Die Ehe der Parteien wurde 1979 aus dem Verschulden des Bekl. geschieden. Zuvor hatten die Parteien eine Scheidungsfolgenvereinbarung getroffen, nach der sich der Bekl. für die Dauer von fünf Jahren nach Rechtskraft des Scheidungsurteils verpflichtete, einen Unterhaltsbeitrag an die Kl. von 900,-- DM monatlich zu zahlen. Für die Zeit danach verzichtete die Kl. auf etwaige weitere Unterhaltsansprüche einschl. des Notbedarfs. Die Kl. betreut die gemeinsame geistig behinderte Tochter N., deren besondere Pflegebedürftigkeit erst später eingetreten ist. Die Kl. verlangt nunmehr deswegen nachehelichen Unterhalt.

»Die Kl. kann trotz des von ihr erklärten Unterhaltsverzichts dem Grunde nach gem. §§ 58 ff. EheG, Art. 12 Nr. 3 Abs. 1 1. EheRG nachehel. Unterhalt vom Bekl. verlangen. Der Bekl. kann sich nach Treu und Glauben (§ 242 BGB) auf den - gem. § 72 EheG grundsätzlich zulässigen - Verzicht nicht berufen, soweit die Kl. auf Unterhaltsleistung angewiesen war und ist, um die durch eine Hirnschädigung schwerbehinderte Tochter N. der Parteien betreuen zu können. Das ergibt sich letztlich aus dem grundsätzlich geschützten Anspruch des Kindes auch im Verhältnis zu dem nach Ehescheidung unterhaltspflichtigen Elternteil auf optimale Betreuung und Erziehung (vgl. BVerfG, FamRZ 1981,745,749 ff.; BGH, DRsp I (166) 221 c-d = FamRZ 1991,306 ...). ...«

Hinsichtlich der Höhe des Bedarfs stellt der Senat auf den angemessenen Eigenbedarf i.S. der Unterhaltsrechtlichen Grundsätze der Familiensenate des OLG Hamburg (FamRZ 1984,1197; 1988,1240) ab (1.200,-- DM bzw. 1.300,-- DM), für den vor allem spreche, daß sich die Kl. mit der Betreuung der Tochter N. eine Aufgabe gestellt hat, die sie voraussichtlich lange Zeit in Anspruch nehmen wird, und es nicht angehen kann, ihr für einen so lang zu bemessenen Betreuungszeitraum etwa nur den notwendigen Eigenbedarf - einen Mindestbetrag - zukommen zu lassen. Der Senat grenzt sich hierbei von der Entscheidung des OLG Bamberg (FamRZ 1991,1060) ab, das nur den notwendigen Eigenbedarf zuerkannt hat.

»Auf die verbleibenden Beträge [1.200,-- DM abzügl. Pflegegeld] ist nach der Rechtspr. des BGH die Unterhaltsverpflichtung des Bekl. beschränkt. Die Kl. muß sich danach nämlich grundsätzlich das Pflegegeld als ihr zugeflossene Vergütung für N.'s Betreuung anrechnen lassen, weil eine anderweitige Verwendung dieser Sozialleistung nicht im einzelnen dargetan und eine weitergehende Schätzung als oben erfolgt nicht möglich ist (vgl. BGH, NJW 1987,1201, zum Pflegegeld gem. § 69 Abs. 3, 4 BSHG ...). Für den Streitfall kann davon ausgegangen werden, daß es sich um ein solches Pflegegeld handelt, das für N. gezahlt wird; für Zahlungen gem. § 69 Abs. 2 BSHG müßte die Anrechnung auf den Unterhalt erst recht gelten.«

Der Senat setzt sich anschließend damit auseinander, wie sich die Neuregelung von §§ 1610 a, 1578 a BGB - in Kraft seit 16.1.1991 - bezogen auf Rechtsnatur und Zweckbestimmung des geleisteten Pflegegeldes auf den Unterhalt auswirkt (zur Neuregelung vgl. Hülsmann, FuR 1991,218; Künkel, FamRZ 1991,1131). Nach Auffassung des Senats sollen durch das Pflegegeld dem Pflegebedürftigen die Mittel verschafft werden, um die Pflegebereitschaft der in § 69 Abs. 2 Satz 1 BSHG genannten - ihm nahestehende Personen oder Nachbarn, deren Hilfe ihrem Wesen nach in der Regel unentgeltlich oder im Rahmen der Erfüllung einer Unterhaltspflicht gewährt wird - zu erhalten; es werde unabhängig von dem tatsächlichen Aufwand und einem darüber zu führenden Nachweis gewährt. Damit unterscheidet sich das Pflegegeld gem. § 69 Abs. 3, 4 BSHG von dem Pflegegeld nach §§ 5, 6 JWG a.F. (hierzu vgl. BGH, FamRZ 1984,769,771 f.).

»Greift § 1610 a BGB i.F. des Unterhaltsbegehrens eines Pflegebedürftigen ein, der ein Pflegegeld gem. § 69 Abs. 3, 4 BSHG erhält (das auch nicht als subsidiäre Sozialleistung unberücksichtigt bleibt), so wird er davon befreit, darzulegen oder doch zu beweisen, daß und in welcher Weise er das Pflegegeld seinem beschriebenen Zweck zufolge verwendet, etwa durch Zuwendungen an nahestehende Menschen, die ihn pflegen. Legt der Unterhaltspflichtige nicht dar, daß eine solche Verwendung aus besonderen Gründen unterbleibt, bleibt das Pflegegeld von der Anrechnung auf den Unterhaltsanspruch frei. Das auf der Anwendung von § 1610 a BGB beruhende Freibleiben des Pflegegeldes gem. § 69 Abs. 3, 4 BSHG von einer Anrechnung auf den Unterhaltsanspruch des Pflegebedürftigen ändert aber nichts daran, daß die nahestehende Person, die den Pflegebedürftigen betreut, der bestimmungsgemäße Empfänger des Pflegegeldes oder doch seines überwiegenden Teils ist. Die Anwendung von § 1610 a BGB sichert ihr gerade den ungeschmälerten Empfang des Pflegegeldes, weil sie dem Pflegebedürftigen die - notgedrungene - Verwendung für den sonstigen Unterhaltsbedarf wie den allgemeinen Lebensunterhalt oder Vergütungen für besondere Pflegekräfte erspart. Sein auf die Befriedigung des allgemeinen Lebensbedarfs oder die Deckung der Kosten besonderer Pflegekräfte gerichteter Unterhaltsanspruch kann mit Hilfe von § 1610 a BGB unabhängig vom Bezug des Pflegegeldes durchgesetzt werden. Unter diesen Umständen steht § 1610 a BGB der Anrechnung des Pflegegeldes auf den Unterhaltsanspruch der Kl. nicht entgegen.«

2. Übergangsregelung

Nach Art. 230 Abs. 2 EGBGB, eingeführt durch das Einigungsvertragsgesetz vom 23.9.1990 (BGBl. II, S. 885, zitiert als Einigungsvertrag) treten mit der Ausnahme nach Abs. 1 das BGB und das Gesetz vom 23.9.1990 im Gebiet der früheren DDR (Art. 3 des Einigungsvertrages) am 3.10.1990 (Wirksamwerden des Beitritts: Art. 1; Stichtagsprinzip) in Kraft. Familienrechtliche Verhältnisse, die zu diesem Zeitpunkt bestanden, bestimmen sich künftig im vereinigten Deutschland grundsätzlich nach dem Vierten Buch des BGB (Art. 234 § 1 EGBGB; nach Art. 8 des Einigungsvertrages sind die Maßgaben, nach denen das BGB im Beitrittsgebiet in Kraft gesetzt wird, durch den Einigungsvertrag (Anlage I) als Art. 230 ff. in das EGBGB eingefügt worden; hierzu »Erläuterungen zu den Anlagen zum Einigungsvertrag«: RegE BT-Ds 11/7817). Auch die Vorschriften des EheG (§§ 58 ff.) gelten im Bereich des Beitrittsgebietes ab 3.10.90 (Palandt-Diederichsen, Art 234 EG, § 1 Rdn. 3).

Für den nachehelichen Unterhalt schränkt Art. 234 § 5 EGBGB diesen Grundsatz, der Regelung des Art. 12 Nr. 3 Abs. 1 Satz 2 des 1. EheRG folgend, dahin ein, daß für den Unterhaltsanspruch eines Ehegatten, der vor dem 3.10.1990 geschieden worden ist, »das bisherige Recht maßgebend« bleibt. Nach Maßgabe des Art. 234 § 5 EGBGB gilt damit für vor dem Beitritt in der DDR geschiedene Ehen grundsätzlich das Recht der DDR als partikulares Bundesrecht (Teilrechtsordnung) fort (vgl. Art. 9 Abs. 4 Einigungsvertrag), das für das gesamte vereinte Deutschland (und dessen Gerichte) verbindlich ist. Ob diese Teilrechtsordnung als materielles Recht anzuwenden ist, kann aber im Einzelfall erst nach vorheriger kollisionsrechtlicher Prüfung der Frage entschieden werden, ob als »bisheriges Recht« das Recht der früheren DDR anzunehmen ist. Die Frage kann z.B. praktisch werden in »Übersiedlungsfällen«, wenn Ehegatten in der bisherigen DDR nach deren Recht geschieden wurden und dann - vor dem Beitritt - in das Gebiet der früheren Bundesrepublik übersiedelten. Der Einigungsvertrag unterscheidet zwischen intertemporalen Vorschriften des materiellen Rechts in Art. 234 EGBGB, die Fragen der zeitlichen Rechtsspaltung im Gebiet der ehemaligen DDR regeln, und intertemporalem internationalen Privatrecht in Art. 236 EGBGB. Kollisionsrechtliche Regelungen für innerdeutsche Fälle enthält der Einigungsvertrag nicht (Henrich, FamRZ 1991,874 m.N.). Nach den Erläuterungen zum Einigungsvertrag (RegE BT-Ds 11/7817 S. 37) soll bei sog. Altfällen (»abgeschlossene Vorgänge« i.S. des Art. 236 § 1 EGBGB; zum Begriff: Palandt-Heldrich, Art. 220 EGBGB, Rdn. 3; vgl. Dörner/Meyer-Sparenberg, DtZ 1991,5; Drobnig, RabelsZ 1991,282) Art. 236 § 1 EGBGB analog anzuwenden sein. Bei der umstrittenen Frage, ob für diese Altfälle als »bisheriges Kollisionsrecht« das Rechtsanwendungsgesetz der DDR (RAG vom 5.12.1975, GBl. I S. 59; so - mit Modifikationen - Henrich, FamRZ 1991,875) oder das innerdeutsche Kollisionsrecht der bisherigen Bundesrepublik anzunehmen ist, ist der Auffassung Vorzug zu geben, die ein einheitliches innerdeutsches Kollisionsrecht auf der Grundlage der entsprechenden Anwendung des bisherigen bundesdeutschen IPR vorschlägt (Palandt-Heldrich, Art. 236 EGBGB, Rdn. 4; Adlerstein/Desch, DtZ 1991,195/196; Drobnig, RabelsZ 1991,281 (aber: Beachtung des Vertrauensschutzprinzips im Einzelfall) je m.N. zum Meinungsstand). Auf der Grundlage dieses Kollisionsrechts ist in »Altfällen« folglich - ähnlich wie in Art. 4 Abs. 3 EGBGB - zunächst die anzuwendende »Teil«-Rechtsordnung (mit deren Kollisionsrecht) zu bestimmen und daraus das schließlich anwendbare Recht abzuleiten. Da die frühere DDR aus der Sicht der Bundesrepublik nicht Ausland war, wurde in der Bundesrepublik bisher, jedenfalls seit Inkrafttreten des Grundlagenvertrages vom 21.12.1972 (BGBl. 1973 II, S. 421), die Regeln des IPR in Art. 3 ff. EGBGB entsprechend angewandt, um die maßgebende deutsche Rechtsordnung zu bestimmen (ausf. Bosch FamRZ 1991,1376 ff). Soweit Anknüpfungspunkt im Familienrecht die Staatsangehörigkeit war, wurde in innerdeutschen Rechtsbeziehungen diese bei den Scheidungsfolgen (Art. 17, 18 EGBGB) grundsätzlich durch den jeweiligen gemeinsamen gewöhnlichen Aufenthalt beider Ehegatten (BGHZ 85,25 zum nachehelichen Unterhalt), hilfsweise durch den letzten gemeinsamen gewöhnlichen Aufenthalt, wenn ein Ehegatte diesen beibehalten hat (BGHZ 91,196 zum Versorgungsausgleich), ersetzt (zum Begriff des gewöhnlichen Aufenthalts: Palandt-Heldrich, Art. 5 EGBGB, Rdn. 10). Für das - notwendig einheitlich zu beurteilende - Scheidungsfolgenstatut bestand ein Bedürfnis nach Wandelbarkeit, wenn »der entscheidende Bezug zur DDR wegfällt«, indem z.B. die (geschiedenen) Ehegatten sich durch Übersiedlung von ihrer Beziehung zur Rechtsordnung der DDR gelöst hatten (BGHZ 91,196). Mit der Neufassung von Art. 17, 18 EGBGB durch das IPRG vom 25.7.1986 (BGBl. I, S. 1142) war nunmehr im innerdeutschen Kollisionsrecht in analoger Anwendung von Art. 18 Abs. 4, 5 EGBGB für das nacheheliche Unterhaltsrecht als Anknüpfung der gewöhnliche Aufenthalt des Verpflichteten maßgeblich, bei dessen Wechsel in die Bundesrepublik sich das Statut wandelte (Palandt-Heldrich, Art. 17 EGBGB, Rdn. 40). Damit ist in entsprechenden Übersiedlungsfällen bis zum 3.10.1990, die nach bisherigem Bundesrecht beurteilt wurden, weiterhin - unberührt vom Einigungsvertrag - das (unverändert) fortgeltende Bundesrecht anzuwenden (Erläuterungen RegE BT-Ds 11/7817 S. 37; Adlerstein/Wagenitz S. 1301). Nach dem Beitritt der DDR zur Bundesrepublik kann eine Wandlung des Scheidungsfolgenstatuts nicht mehr eintreten (Adlerstein/Wagenitz aaO.; Drobnig, RabelsZ 1991,287 m.N.; aA. Palandt-Heldrich, EGBGB Art. 236, Rdn. 4); der Begriff »Inland« i.S. der entsprechenden Anwendung des Art. 18 Abs. 5 EGBGB rechtfertigt seither insoweit keine unterschiedliche Behandlung mehr (Palandt-Heldrich, Art. 17 EGBGB, Rdn. 40). So sind gemäß Art. 234 § 5 EGBGB Unterhaltsansprüche nach FGB zu beurteilen, wenn vor dem 3.10.1990 in der DDR geschiedene Ehegatten nach diesem Zeitpunkt in das Gebiet der früheren BRD übersiedeln (unstr.: vgl. Henrich, FamRZ 1991,875 m.N.).

Art. 234 § 1 und 5 EGBGB unterscheiden ebensowenig wie Art. 12 Nr. 3 Abs. 1 und 2 des 1. EheRG danach, ob die Ehe vor oder nach dem Beitritt geschlossen wurde. Die Regelung des Art. 12 Nr. 3 des 1. EheRG ist vom BVerfG für das 1. EheRG als verfassungsmäßig erachtet worden (BVerfGE 43,224,253 ff.; 57,361,391 = FamRZ 1981,751; zu den Gründen für die Regelung des Art. 234 §§ 1, 5: Adlerstein/Wagenitz, FamRZ 1990,1302 ff.). Unterschieden wird nach Art. 234 § 5 Satz 1 EBGB nur nach dem Zeitpunkt des Scheidungsausspruchs, wobei es ebensowenig wie bei Art. 12 Nr. 1 Abs. 1 1. EheRG auf den Zeitpunkt des Eintritts der Rechtskraft ankommt, da sonst manipulativ durch Rechtsmittel das anwendbare Recht geändert werden könnte (Adlerstein/Wagenitz aaO., S. 1303; aA. Palandt-Diederichsen, Art. 234 § 5, Rdn. 1; Bosch, FamRZ 1991,1382). (Frühere) Unterhaltsvereinbarungen bleiben nach Satz 2 unberührt; ein Wegfall der Geschäftsgrundlage wegen neuen Rechts greift nicht durch. Unterhaltsvereinbarungen aus der Zeit vor dem 3.10.1990 sind nach § 33 FGB zu ändern; die Bindung an Vereinbarungen, die nach dem Stichtag geschlossen wurden, bestimmt sich nach den Regeln über den Wegfall der Geschäftsgrundlage (§ 242 BGB).

Das i.S. des Art. 234 § 5 EGBGB maßgebliche »bisherige Recht« ist das FGB, zuletzt geändert durch das 1. FamRÄndG, einschließlich der Übergangsvorschriften in §§ 2, 7 EGFGB für alle Fälle vor Inkrafttreten des FGB a.F. Diese Vorschriften müssen jedoch jeweils grundgesetzkonform interpretiert werden (hierzu Adlerstein/Wagenitz, FamRZ 1990,1304); Art. 3 des Einigungsvertrages hat das Grundgesetz ab 3.10.1990 in den neuen Ländern in Kraft gesetzt. Bei einer Scheidung nach dem 2.10.1990 ist uneingeschränkt das BGB anzuwenden.

Während im nachehelichen Unterhaltsrecht der Bundesrepublik insbesondere der Unterhaltstatbestand der Kindesbetreuung (§ 1570 BGB) rechtstatsächlich große Bedeutung hat, hat nach der offiziellen Kommentierung in der früheren DDR der arbeitsfähige geschiedene Ehegatte eine Berufstätigkeit aufzunehmen, wenn geeignete Unterbringungsmöglichkeiten zur Verfügung stehen (Kommentar zum FGB a.F., § 29 Anm. 1.1.2). Angesichts einer Frauenerwerbstätigkeitsquote von (1985) 86 % (Bundesrepublik 51 %; Nachweise bei Adlerstein/Wagenitz, S. 1300 Fn. 4) und bei garantiertem Recht auf Arbeit und sehr hohem Versorgungsgrad mit Kinderkrippen und -gärten sowie Schulhorten wurde lediglich in max. 5 % der Scheidungsverfahren nachehelicher Unterhalt geltend gemacht (Eberhardt, FamRZ 1990,919). Damit war der Unterhalt nach Scheidung in der früheren DDR trotz erheblich höherer Scheidungsquote (Adlerstein/Wagenitz, S. 1301) praktisch ohne Bedeutung. Bei einem Rückgang der Einrichtungen zur Kinderbetreuung und steigender Arbeitslosigkeit in der (früheren) DDR sind insbesondere vor dem 3.10.1990 geschiedene Ehefrauen von der Regelung des Art. 234 § 5 EGBGB hart betroffen. Verfassungsrechtliche Bedenken aufgrund des Gleichheitssatzes des Art. 3 GG bestehen deshalb (vgl. Palandt-Diederichsen, EG Art. 234 § 5, Rdn. 2; Bosch, FamRZ 1991 hält die Regelung wegen der Ungleichbehandlung geschiedener Unterhaltsbedürftiger für verfassungswidrig). Wünschenswert sind jedenfalls familienpolitische Maßnahmen, die auch den berechtigten Forderungen der kinderbetreuenden Ehegatten im (früheren) Bundesgebiet entgegenkommen (zu Recht Adlerstein/Wagenitz, aaO., S. 1304).