I.

Der 1929 geborene Kläger ist jugoslawischer Staatsangehöriger und lebt seit 1955 in der Bundesrepublik Deutschland. Er ist seit 1958 mit einer deutschen Staatsangehörigen verheiratet. Aus der Ehe ist im Jahre 1961 ein Sohn hervorgegangen, der gleichfalls die deutsche Staatsangehörigkeit besitzt. Die dem Kläger zuletzt erteilte Aufenthaltserlaubnis war bis zum 31. Dezember 1977 befristet. Der Kläger wurde mehrfach wegen Straftaten, insbesondere wegen Betruges und Urkundenfälschung, verurteilt.

Ohne den Kläger zu der beabsichtigten Maßnahme zu hören, wies ihn der Beklagte durch Ordnungsverfügung vom 13. Februar 1978 gemäß § 10 Abs. 1 Nrn. 2 und 6 AuslG unbefristet aus dem Gebiet der Bundesrepublik Deutschland aus und drohte ihm die Abschiebung für den Fall an, daß er das Bundesgebiet nicht bis zum 30. März 1978 verlassen haben sollte. Zur Begründung verwies er auf die wiederholten Straftaten und den Umstand, daß der Kläger sich seit dem 1. Januar 1978 illegal in der Bundesrepublik Deutschland aufhalte. Die gleichzeitig ausgesprochene Anordnung der sofortigen Vollziehung hob der Beklagte am 16. März 1978 auf.

Mit seinem Widerspruch wandte sich der Kläger gegen die Verwertung der vor 1976 geahndeten Straftaten und machte ferner geltend, er habe gegen ein Strafurteil ein Wiederaufnahmeverfahren eingeleitet. Er halte sich nicht illegal im Bundesgebiet auf, weil er bereits am 28. Dezember 1977 die Bundesrepublik Deutschland verlassen habe und am 9. Januar 1978 mit ordnungsgemäßer Einreisesichtvermerk wieder eingereist sei. Er lebe seit 23 Jahren in der Bundesrepublik Deutschland und habe hier einen festen Wohnsitz. Seine Ehefrau und sein Sohn seien deutsche Staatsbürger. Mit der Ausweisung werde eine intakte Familie auseinandergerissen. Deswegen bitte er, ihm die Aufenthaltserlaubnis zu erteilen.

Der Regierungspräsident Köln wies den Widerspruch gemäß der Bitte des Beklagten durch Widerspruchsbescheid vom 30. Januar 1979 zurück. Er führte aus, daß der langjährige Aufenthalt des Klägers im Bundesgebiet und seine Ehe mit einer Deutschen die Ausweisung nicht ausschlössen. Der Schutz von Ehe und Familie habe zurückzutreten, wenn wie hier schwerwiegende Gründe der öffentlichen Sicherheit und Ordnung dem weiteren Aufenthalt des Ausländers entgegenstünden. Es sei zu befürchten, daß der Kläger auch in Zukunft betrügerischen Geschäften nachgehen werde. Seiner Ehefrau sei zuzumuten, ihm in sein Heimatland zu folgen. Der Sohn werde demnächst 18 Jahre alt und könne frei entscheiden, ob er im Bundesgebiet bleiben wolle. Trotz bestehender Schwierigkeiten ermöglichten es die Verhältnisse in Jugoslawien, dort ein angemessenes Familienleben zu führen.

Das Verwaltungsgericht hat der Anfechtungsklage des Klägers durch Gerichtsbescheid vom 16. Oktober 1979 mit der Begründung stattgegeben, die Ordnungsverfügung vom 13. Februar 1978 sei rechtswidrig, weil der Beklagte es entgegen § 28 des Verwaltungsverfahrensgesetzes für das Land Nordrhein-Westfalen vom 21. Dezember 1976 - VwVfG NW - (GV NW S. 438) unterlassen habe, den Kläger anzuhören.

Das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen hat die Berufung des Beklagten durch Urteil vom 19. Januar 1981 (DVBl. 1981, 689) zurückgewiesen und zur Begründung im wesentlichen ausgeführt: Die angefochtenen Bescheide seien wegen Verstoßes gegen § 28 Abs. 1 VwVfG NW rechtswidrig. Von der Anhörung habe nicht gemäß § 28 Abs. 2 Nr. 1 VwVfG NW abgesehen werden können. Eine Heilung des Mangels sei nicht eingetreten. Eine Nachholung der Anhörung gemäß § 45 Abs. 1 Nr. 3 und Abs. 2 VwVfG NW verlange eine über die Durchführung des Widerspruchsverfahrens hinausgehende, besondere Maßnahme. Anhaltspunkte hierfür liefere schon der Wortlaut des § 45 Abs. 2 VwVfG NW, der eine Heilung "bis zum Abschluß des Vorverfahrens" und nicht etwa eine Heilung durch das Vorverfahren vorsehe. Auch Sinn und Zweck der Vorschrift geböten diese Auslegung. Erklärter Zweck von § 28 Abs. 1 VwVfG NW sei es, dem Grundsatz des rechtlichen Gehörs im Verwaltungsverfahren eine besondere, über die ohnehin gesetzlich normierten Verfahrensrechte hinausgehende Bedeutung zu verschaffen. Mit der Vorschrift solle eine "Verstärkung der Rechtsstellung der Beteiligten" herbeigeführt werden. Es seien deshalb hohe Anforderungen an die Heilung eines entsprechenden Verfahrensmangels zu stellen. Würde man ausreichen lassen, daß sich Ausgangs- und Widerspruchsbehörde - was selbstverständlich sei - mit dem Widerspruchsvorbringen ernstlich befaßten, so verlöre § 28 Abs. 1 VwVfG NW jeden Sinn und wäre überflüssig. Insoweit ließen sich die Grundsätze, die das Bundesverwaltungsgericht zu der mit § 28 VwVfG NW vergleichbaren Vorschrift des § 13 der Musterungsverordnung entwickelt habe, ohne weiteres übertragen. Das Bundesverwaltungsgericht habe hierzu mehrfach ausgeführt, daß eine Behebung des Anhörungsmangels nicht schon in der Durchführung des Widerspruchsverfahrens selbst liege, sondern eine Verständigung zwischen anhörender Stelle und dem Anzuhörenden voraussetze. Im vorliegenden Fall habe eine nachgeholte Rücksprache oder Verständigung mit dem Kläger weder durch den Beklagten noch durch den Regierungspräsidenten Köln stattgefunden. Auch § 46 VwVfG NW hindere die Aufhebung der angefochtenen Bescheide, die eine Ermessensentscheidung zum Inhalt hätten, nicht.

Gegen dieses Urteil hat der Beklagte die vom Berufungsgericht zugelassene Revision eingelegt. Er rügt eine Verletzung der §§ 28, 45 und 46 VwVfG NW und führt insbesondere aus, eine Anhörung sei gemäß § 45 Abs. 1 Nr. 3 VwVfG NW nachgeholt, wenn der Betroffene - wie hier - im Widerspruchsverfahren Gelegenheit habe, sich zu den für die Entscheidung erheblichen Tatsachen zu äußern. Der Beklagte beantragt,

unter Abänderung der Entscheidungen des Berufungsgerichts und des Verwaltungsgerichts Aachen die Klage abzuweisen, hilfsweise, das angefochtene Urteil des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen aufzuheben und die Sache zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung zurückzuverweisen.

Der Kläger verteidigt das angefochtene Urteil und beantragt,

die Revision zurückzuweisen.

Der Oberbundesanwalt beteiligt sich am Verfahren und vertritt die Auffassung, eine zunächst unterlassene Anhörung könne nicht nur durch eine neben dem Widerspruchsverfahren durchzuführende besondere Anhörung geheilt werden. Ausreichend sei, daß der Betroffene nach Erlaß des Verwaltungsakts Gelegenheit erhalte, sich zu den entscheidungserheblichen Tatsachen zu äußern, wie dies regelmäßig im Widerspruchsverfahren der Fall sei.

II.

Der Senat kann ohne mündliche Verhandlung entscheiden, weil die Beteiligten hiermit einverstanden sind (§ 101 Abs. 2 VwGO).

Die Revision ist zulässig und begründet.

1. Soweit sich die Anfechtungsklage gegen die in den angefochtenen Bescheiden ausgesprochene Abschiebungsandrohung richtet, hätte das Berufungsgericht der Berufung stattgeben und die Klage abweisen müssen. Die Klage ist insoweit mangels Rechtsschutzinteresses unzulässig. Von der Abschiebungsandrohung nebst Ausreisefrist gehen nämlich keine Rechtswirkungen mehr aus. Die Abschiebungsandrohung mußte mit Fristsetzung erfolgen, weil keine besonderen Gründe vorlagen, die es rechtfertigten, davon abzusehen (§ 13 Abs. 2 AuslG). Die dem Kläger gesetzte Frist zur Ausreise bis 30. März 1978 ist gegenstandslos geworden. Sie ist abgelaufen, ohne daß der Kläger sie zu befolgen brauchte. Davon war er befreit, weil sein Widerspruch gegen die Ausweisung aufschiebende Wirkung entfaltete (§ 80 Abs. 1 VwGO), nachdem der Beklagte die Anordnung der sofortigen Vollziehung am 16. März 1978 aufgehoben hatte. Der Kläger war auch nicht deswegen zur Ausreise verpflichtet, weil er nicht im Besitz einer Aufenthaltserlaubnis war (§ 12 Abs. 1 Satz 1 AuslG); denn in der Widerspruchsschrift hatte er um Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis gebeten, wodurch die Erlaubnisfiktion des § 21 Abs. 3 AuslG ausgelöst worden war. Die Ausreisefrist soll dem Ausländer Gelegenheit zur freiwilligen Ausreise geben und es ihm zugleich ermöglichen, die Angelegenheiten zu regeln, die seine Anwesenheit erforderlich machen. Eine seit langem abgelaufene Frist, die nicht befolgt zu werden brauchte, erfüllt diesen Zweck nicht. Ist die Frist gegenstandslos, so gilt dies auch für die Abschiebungsandrohung, da diese hier mit einer Frist verbunden sein muß (Urteile vom 16. Oktober 1979 - BVerwG 1 C 20.75 - [Buchholz 402.24 § 10 AuslG Nr. 66] und vom 26. Februar 1980 - BVerwG 1 0 90.76 - [Buchholz 402.24 § 10 AuslG Nr. 69]).

2. Das angefochtene Urteil kann auch insoweit keinen Bestand haben, als es die in den angefochtenen Bescheiden enthaltene Ausweisungsverfügung wegen Verstoßes gegen § 28 Abs. 1 VwVfG NW für rechtswidrig erklärt.

Nach § 28 Abs. 1 VwVfG NW, der mit § 28 Abs. 1 des Verwaltungsverfahrensgesetzes des Bundes vom 25. Mai 1976 - VwVfG Bund - (BGBl. I S. 1253) wörtlich übereinstimmt und daher revisibel ist (§ 137 Abs. 1 Nr. 2 VwGO), ist einem Beteiligten Gelegenheit zu geben, sich zu den für die Entscheidung erheblichen Tatsachen zu äußern, bevor ein Verwaltungsakt erlassen wird, der in die Rechte dieses Beteiligten eingreift. Der Beklagte hat diese Vorschrift bei Erlaß der Ausweisungsverfügung verletzt. Ein Grund, der es nach § 28 Abs. 2 VwVfG NW (= § 28 Abs. 2 VwVfG Bund) gestattet hätte, von der Anhörung abzusehen, liegt nicht vor. Entgegen der Auffassung der Vorinstanzen ist die gebotene Anhörung jedoch gemäß § 45 Abs. 1 Nr. 3 und Abs. 2 VwVfG NW (= § 45 Abs. 1 Nr. 3 und Abs. 2 VwVfG Bund) bis zum Abschluß des Vorverfahrens nachgeholt und dadurch der Verfahrensmangel geheilt worden. Diese Würdigung entspricht der bisherigen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (BVerwGE 54, 276 [280]; Beschluß vom 30. November 1979 - BVerwG 1 B 1167.79 -), an der der erkennende Senat nach erneuter Prüfung festhält.

Die nachzuholende Anhörung besteht darin, daß dem Beteiligten Gelegenheit gegeben wird, sich - schriftlich oder mündlich zu den für die Entscheidung wesentlichen Tatsachen zu äußern (§ 28 Abs. 1 VwVfG). Ergeht wie im vorliegenden Fall ein mit Gründen versehener Verwaltungsakt mit einer Belehrung darüber, daß dagegen innerhalb eines Monats Widerspruch erhoben werden kann, so muß dem Betroffenen bewußt sein, daß er jetzt Gelegenheit hat, alles vorzubringen, was sich gegen den Verwaltungsakt anführen läßt, und daß er insbesondere zu den in der Verfügung verwerteten Tatsachen Stellung nehmen und weitere ihm bedeutsam erscheinende Tatsachen vortragen kann. Eines besonderen Hinweises darauf bedarf es unter diesen Umständen nicht. Das gilt erst recht, wenn der Betroffene wie hier in der Widerspruchsschrift von der genannten Äußerungsmöglichkeit Gebrauch macht. Es würde den Rechtsschutz des Betroffenen nicht fördern und kann daher vom Schutzzweck des § 28 Abs. 1 VwVfG nicht gefordert sein, mit dem Berufungsgericht von der Behörde zu verlangen, daß sie dem Widerspruchsführer gleichwohl noch durch eine "besondere Maßnahme" Gelegenheit zur Äußerung zu den für die Entscheidung erheblichen Tatsachen gibt. Etwas anderes gilt lediglich dann, wenn die Ausgangsbehörde und der Widerspruchsführer eine nach Auffassung der Widerspruchsbehörde entscheidungserhebliche Tatsache übersehen haben; ein solcher Fall liegt aber nicht vor.

Der Anhörungsmangel wird allerdings noch nicht allein dadurch geheilt, daß der Betroffene seine Einwendungen im Wege des Widerspruchs vortragen kann. Die Anhörungspflicht schließt vielmehr ein, daß die Behörde ein etwaiges Vorbringen des Betroffenen zur Kenntnis nimmt und bei ihrer Entscheidung in Erwägung zieht (vgl. BVerfGE 27, 248 [252]; Urteil vom 23. März 1982 - BVerwG 1 C 7.76 -). Zuständig hierfür ist nach der Zuständigkeitsregelung der §§ 68 ff. VwGO bis zur Abhilfeentscheidung (§ 72 VwGO) die Ausgangsbehörde und danach - zumindest auch - die Widerspruchsbehörde, die dem Verwaltungsakt gemäß § 79 Abs. 1 Nr. 1 VwGO die für die gerichtliche Nachprüfung maßgebende Gestalt gibt (vgl. Beschluß vom 30. November 1979 - BVerwG 1 B 1167.79 -; Kopp, VwVfG, 2. Aufl., § 45 Rdnr. 37; Laubinger, VerwArch 1981, 333 [337 ff.]). Im vorliegenden Fall hat die Ausgangsbehörde die Widerspruchsschrift des Klägers dem Regierungspräsidenten mit der Bitte um Zurückweisung des Widerspruchs, jedoch ohne ausdrückliche Auseinandersetzung mit dem Widerspruchsvorbringen vorgelegt. Ob durch diesen - behördeninternen - Vorlagebericht der Verstoß gegen § 28 Abs. 1 VwVfG geheilt werden konnte, mag offenbleiben. Jedenfalls ist der Verfahrensmangel durch den Erlaß des Widerspruchsbescheids behoben worden, der das Vorbringen des Klägers würdigt. Die Widerspruchsbehörde ist bei Ermessensakten nur dann nicht imstande, die von der Ausgangsbehörde versäumte Anhörung wirksam nachzuholen, wenn sie entgegen der Regel des § 68 Abs. 1 VwGO durch ein Gesetz auf die Prüfung der Rechtmäßigkeit beschränkt ist, also im Gegensatz zur Ausgangsbehörde die Frage der Zweckmäßigkeit nicht beurteilen darf; ein derartiger Ausnahmefall ist hier indessen nicht gegeben.

Die Argumente, mit denen das Berufungsgericht die hier vertretene Auffassung bekämpft, greifen nicht durch. Daß der Zweck des Anhörungsgebots in Fällen wie dem vorliegenden eine "besondere Maßnahme" bei der gesetzlich vorgesehenen Nachholung der Anhörung nicht fordert, wurde bereits dargelegt. Die Auffassung des erkennenden Senats steht auch im Einklang mit dem vom Berufungsgericht ins Feld geführten Wortlaut des § 45 Abs. 2 VwVfG, der eine Heilung "bis zum Abschluß des Vorverfahrens" und nicht eine Heilung durch das Vorverfahren vorsieht. Denn aus dem oben Gesagten ergibt sich, daß die Anhörung im Sinne des § 28 Abs. 1 VwVfG nicht etwa stets und ohne weiteres durch das Vorverfahren nachgeholt wird: Die Heilung kann daran scheitern, daß die Behörde die neue Entscheidung auf andere, dem Widerspruchsführer nicht bekannte Tatsachen stützt oder daß sie das Vorbringen des Widerspruchsführers nicht berücksichtigt (etwa indem sie voreilig entscheidet oder den Widerspruch irrig für unzulässig hält) oder daß ihrer Entscheidungsbefugnis engere Grenzen als der Ausgangsbehörde gesetzt sind. Unzutreffend ist auch die Erwägung des Berufungsgerichts, § 28 Abs. 1 VwVfG verlöre jeden Sinn und wäre überflüssig, wenn man für die Heilung ausreichen ließe, daß sich die Ausgangs- und Widerspruchsbehörde - was selbstverständlich sei - ernstlich mit dem Widerspruchsvorbringen befaßten. Denn abgesehen von den bereits erwähnten Fällen, in denen eine Heilung im Widerspruchsverfahren scheitert, gibt es zahlreiche Verwaltungsakte, gegen die gemäß § 68 Abs. 1 Satz 2 VwGO ein Vorverfahren gar nicht stattfindet. Was schließlich die Entscheidungen des Bundesverwaltungsgerichts zur Anhörung nach § 13 Abs. 3 der Musterungsverordnung betrifft (BVerwGE 37, 307 [311 ff.]); Beschluß vom 17. Mai 1977 - BVerwG 8 B 57.76 - [Buchholz 448.5 § 13 MustV Nr. 12]), so stellen sie auf Besonderheiten des Wehrpflichtrechts ab und lassen sich deshalb auf die Regelung der §§ 28 und 45 VwVfG nicht übertragen. Das kommt vor allem darin zum Ausdruck, daß die Anhörung nach dieser Rechtsprechung - anders als nach § 45 Abs. 2 VwVfG - unabhängig von der Dauer des Vorverfahrens bis zum Einberufungszeitpunkt mit heilender Wirkung nachgeholt werden kann.

3. Ist demnach die Ausweisungsverfügung in der Fassung des Widerspruchsbescheids nicht deswegen rechtswidrig, weil der Beklagte versäumt hat, den Kläger vor Erlaß der Ausweisungsverfügung zu hören, so kommt es auf die inhaltliche Rechtmäßigkeit der angefochtenen Bescheide an, zu der die Vorinstanzen nicht Stellung genommen haben.

Mit Rücksicht auf Art. 6 Abs. 1 GG, nach dem Ehe und Familie unter dem besonderen Schutz der staatlichen Ordnung stehen, genießen ausländische Ehegatten Deutscher einen weitreichenden aufenthaltsrechtlichen Schutz (BVerfGE 51, 386 [396 ff.]; BVerwGE 42, 133 [134 ff.]); 56, 246 [249 ff.]; 60, 126 [128 ff.]); Urteil vom 23. März 1982 - BVerwG 1 C 20.81 - [NJW 1982, 1956 = DVBl. 1982, 645 = InfAuslR 1982, 122]). Besteht ein öffentliches Interesse daran, den ausländischen Ehegatten eines deutschen Staatsangehörigen dem Bundesgebiet fern zuhalten, so ist es abzuwägen mit dem Interesse an der Erhaltung von Ehe und Familie. Das gegen den (weiteren) Aufenthalt sprechende öffentliche Interesse muß zurücktreten, wenn es nicht schwer wiegt. Die Frage, ob die Interessenabwägung der Behörde im vorliegenden Fall rechtsfehlerfrei war, beurteilt sich u.a. danach, ob die Widerspruchsbehörde von zutreffenden Tatsachen ausgegangen ist und ob und in welchem Grade der Kläger eine Gefahr für wichtige Schutzgüter bildet. Maßgeblicher Zeitpunkt für die Beurteilung ist derjenige des Erlasses des Widerspruchsbescheids Anfang 1979 (BVerwGE 60, 133 [135 ff.]).

Das Berufungsurteil enthält keine tatsächlichen Feststellungen, die dem Revisionsgericht insoweit eine Prüfung ermöglichen. Hinsichtlich der Ausweisungsverfügung ist die Sache daher gemäß § 144 Abs. 3 Nr. 2 VwGO zurückzuverweisen.

4. Die Kostenentscheidung ist dem Schlußurteil vorzubehalten. Sie hängt insgesamt allein vom Ausgang der Klage gegen die Ausweisungsverfügung ab. Die schon vor Klageerhebung zeitlich überholte Abschiebungsandrohung ist hier demgegenüber von so untergeordneter Bedeutung, daß sie im Rahmen der Kostenentscheidung vernachlässigt werden kann (vgl. § 155 Abs. 1 Satz 3 VwGO).

Beschluß

Der Wert des Streitgegenstandes wird unter Abänderung des Streitwertbeschlusses des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen für jeden Rechtszug auf 4.000 DM festgesetzt.

Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 13 Abs. 1 Satz 2 GKG. Daß der Kläger neben der Ausweisungsverfügung auch die mit der Ausweisung verbundene Abschiebungsandrohung angefochten hat, führt nicht zu einer Erhöhung des Streitwerts. Der Antrag auf Aufhebung der Abschiebungsandrohung ist praktisch auf dasselbe Ziel gerichtet wie der Antrag auf Aufhebung der Ausweisung und hat diesem gegenüber eine ähnlich untergeordnete Bedeutung wie das Geltendmachen einer Nebenforderung im Verhältnis zur Hauptforderung (Beschluß vom 29. Januar 1982 - BVerwG 1 B 1.82 - [InfAuslR 1982, 121 = BayVBl 1982, 380]). Der Beschluß, durch den das Oberverwaltungsgericht den Streitwert für das verwaltungsgerichtliche und das Berufungsverfahren auf je 4.600 DM festgesetzt hat, ist entsprechend abzuändern (§ 25 Abs. 1 Satz 3 GKG).