Die zulässige Berufung ist überwiegend begründet. Das SG hat die Klage zu.U.nrecht abgewiesen. Der Beklagte war nicht berechtigt, von den Klägern die Erstattung von Leistungen i.H.v. 2.254,74 Euro, sondern lediglich i.H.v. 3,96 Euro zu verlangen. Den Klägern steht ein Anspruch auf Gewährung von endgültigen Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts für den Zeitraum vom 01.11.2009 bis 30.04.2010 i.H.v. monatlich 956,00 Euro zu. Die Bescheide des Beklagten vom 26.10.2010 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 07.02.2011 sind insoweit rechtswidrig und verletzen die Kläger in ihren Rechten.

Gegenstand des Verfahrens ist der Erstattungsbescheid vom 26.10.2010 und der Bewilligungsbescheid vom 26.10.2010, mit welchen der Beklagte eine einheitliche Regelung für den Zeitraum vom 01.11.2009 bis 30.04.2010 getroffen hat. Mit dem Bewilligungsbescheid vom 26.10.2010 hat der Beklagte hinsichtlich der bisher erfolgten lediglich vorläufigen Bewilligung von Leistungen eine endgültige Regelung getroffen, wodurch sich der einstweilige Verwaltungsakt vom 08.10.2009 im Sinne von § 39 Abs. 2 Sozialgesetzbuch Zehntes Buch (SGB X) erledigte. Der Erstattungsbescheid vom 26.10.2010 regelte als Folge dieser endgültigen Leistungsbewilligung eine Erstattungspflicht gemäß § 40 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 a SGB II (in der Fassung [i.d.F.] des Gesetzes vom 14.08.2005, BGBl. I 2407) i.V.m. § 328 Abs. 3 Satz 2 SGB III. Die Kläger begehren die Zuerkennung von endgültigen Leistungen im streitigen Zeitraum von monatlich 956,00 Euro mit der kombinierten Anfechtungs- und Leistungsklage (§ 54 Abs. 1 und 4 Sozialgerichtsgesetz - SGG -). Die Leistungsansprüche der Kläger sind grundsätzlich unter jedem rechtlichen Gesichtspunkt zu prüfen (ständige Rechtsprechung, vgl. z.B. Bundessozialgericht [BSG], Urteil vom 23.11.2006 - B 11b AS 9/06 R -, SozR 4 - 4300 § 428 Nr. 3).

Die Kläger erfüllten im hier streitigen Zeitraum die Anspruchsvoraussetzungen des § 7 Abs. 1 Satz 1 SGB II. Insbesondere waren sie hilfebedürftig im Sinne von § 7 Abs. 1 Nr. 3 SGB II i.V.m. § 9 Abs. 1 SGB III (i.d.F. des Gesetzes vom 24.12.2003, BGBl. I 2954). Als monatlicher Gesamtbedarf ergibt sich mindestens ein Betrag von 956,00 Euro (jeweils 323,00 Euro Regelleistung, 310,66 Euro KdU, insgesamt 478,33 Euro) unter Beachtung der Rundungsvorschrift des § 41 Abs. 2 SGB II (i.d.F. des Gesetzes vom 24.11.2003, BGBl. I 2954). Diesen Bedarf konnten die Kläger nicht aus eigenen Kräften und Mitteln decken.

Nach § 11 Abs. 1 Satz 1 SGB II (i.d.F. des Gesetzes vom 24.12.2003 a.a.O.) sind als Einkommen Einnahmen in Geld oder Geldeswert, mithin auch Einnahmen aus selbständiger Tätigkeit, zu berücksichtigen. In § 3 der ALG II-V (hier in der ab 01.01.2009 geltenden Fassung vom 18.12.2008) wird die Berechnung des Einkommens aus selbständiger Arbeit, Gewerbebetrieb oder Land- und Forstwirtschaft geregelt. Nach Absatz 1 Sätze 1 und 2 ist bei der Berechnung des Einkommens aus selbständiger Arbeit, Gewerbebetrieb oder Land- und Forstwirtschaft von den Betriebseinnahmen auszugehen. Betriebseinnahmen sind alle aus diesen Tätigkeiten erzielten Einnahmen, die im Bewilligungszeitraum (§ 41 Abs. 1 Satz 4 SGB II) tatsächlich zufließen. Gemäß Abs. 2 sind zur Berechnung des Einkommens von den Betriebseinnahmen die im Bewilligungszeitraum tatsächlich geleisteten notwendigen Ausgaben mit Ausnahme der nach § 11 Abs. 2 SGB II abzusetzenden Beträge ohne Rücksicht auf steuerrechtliche Vorschriften abzusetzen. Tatsächliche Ausgaben sollen nach Abs. 3 nicht abgesetzt werden, soweit diese ganz oder teilweise vermeidbar sind oder offensichtlich nicht den Lebensumständen während des Bezuges der Leistung zur Grundsicherung für Arbeitsuchende entsprechen. Nachgewiesene Einnahmen können bei der Berechnung angemessen erhöht werden, wenn anzunehmen ist, dass die nachgewiesene Höhe der Einnahmen offensichtlich nicht den tatsächlichen Einnahmen entspricht. Ausgaben können bei der Berechnung nicht abgesetzt werden, soweit das Verhältnis der Ausgaben zu den jeweiligen Erträgen in einem auffälligen Missverhältnis steht.

Nach Abs. 4 Sätze 1 und 3 ist für jeden Monat der Teil des Einkommens zu berücksichtigen, der sich bei der Teilung des Gesamteinkommens im Bewilligungszeitraum durch die Anzahl der Monate im Bewilligungszeitraum ergibt. Von dem Einkommen sind die Beträge nach § 11 Abs. 2 SGB II abzusetzen. Ist aufgrund der Art der Erwerbstätigkeit (Abs. 5) eine jährliche Berechnung des Einkommens angezeigt, soll in die Berechnung des Einkommens nach den Absätzen 2 bis 4 auch Einkommen nach Abs. 1 Satz 1 einbezogen werden, das der erwerbsfähige Hilfebedürftige innerhalb eines Zeitraums von sechs Monaten vor wiederholter Antragstellung erzielt hat, wenn der erwerbsfähige Hilfebedürftige darauf hingewiesen worden ist. Dies gilt nicht, soweit das Einkommen bereits in dem der wiederholten Antragstellung vorangegangenen Bewilligungszeitraum berücksichtigt wurde oder bei Antragstellung in diesem Zeitraum hätte berücksichtigt werden müssen.

Der Beklagte hat das bei der Klägerin als Inhaberin der Firma und nach § 9 Abs. 2 Satz 1 SGB II (i.d.F. des Gesetzes vom 24.12.2003 a.a.O.) auch bei dem Kläger zu berücksichtigende Einkommen unzutreffend berechnet. Eine Berechnung des Durchschnittseinkommens bezogen auf den Bewilligungszeitraum (§ 3 Abs. 4 Satz 1 ALG II-V) war vorliegend nicht angezeigt, sondern vielmehr aufgrund der Art der Erwerbstätigkeit eine jährliche Berechnung des Einkommens nach § 3 Abs. 5 ALG II-V vorzunehmen. Zwar handelt es sich bei der Firma der Klägerin nicht um einen Saisonbetrieb, da die selbständige Tätigkeit ganzjährig durchgehend ausgeübt wird, allerdings ist die Regelung des § 3 Abs. 5 ALG II-V nicht auf Saisonbetriebe beschränkt.

Das Bundesministerium für Arbeit und Soziales (BMAS) hat als Verordnungsgeber die ALG II-V mit Wirkung ab 01.01.2008 insbesondere hinsichtlich der Berechnung des Einkommens aus selbständiger Tätigkeit neu gefasst. Während bis zu diesem Zeitpunkt maßgebend auf den Einkommensteuerbescheid abgestellt worden ist, ist nunmehr das Einkommen grundsätzlich für den Bewilligungszeitraum festzustellen. Ausgangspunkt sind die Betriebseinnahmen im Bewilligungszeitraum von in der Regel sechs Monaten. Dieser Zeitraum, der für die Berechnung des Einkommens grundsätzlich maßgeblich ist, gibt den Betroffenen die Möglichkeit, Einnahmen und Ausgaben für die Tätigkeit innerhalb dieses Bewilligungszeitraumes miteinander auszugleichen. Durch die nunmehrige Berechnung des Einkommens ausschließlich nach den tatsächlichen Betriebseinnahmen und Betriebsausgaben wurde sichergestellt, dass nur das Einkommen berücksichtigt wird, das für den Lebensunterhalt tatsächlich zur Verfügung steht. Dem selbständig tätigen Hilfebedürftigen steht lediglich der tatsächliche Gewinn (Differenz aus Betriebseinnahmen und Betriebsausgaben) aus seiner Erwerbstätigkeit zur Bestreitung seines Lebensunterhalts zur Verfügung. Die Abkoppelung der Anrechnung des Einkommens von Selbständigen vom Steuerrecht führt dazu, dass es auf die steuerliche Leistungsfähigkeit nicht mehr ankommt. Diese liegt nämlich deutlich oberhalb des sozio-kulturellen Existenzminimums und muss daher nicht den tatsächlichen Gewinn abbilden. Im Einkommenssteuerrecht werden auch fiktive Einnahmen und Ausgaben, d.h. solche, die entweder noch gar nicht oder nicht in der Höhe getätigt worden sind, berücksichtigt. Der Unternehmer ist nunmehr gefordert, dass er neben der fiktiven steuerlichen Einnahmen- und Ausgabenbuchung auch immer über seine tatsächlichen Einnahmen und Ausgaben Buch führt. Es wurde als zumutbar angesehen, von ihm eine entsprechende Berechnung zu verlangen, wenn er eine steuerfinanzierte Fürsorgeleistung - wie es das Arbeitslosengeld II darstellt - begehrt (vgl. Begründung des BMAS zum Entwurf für die ALG II-V vom 27.11.2007 [http://www.bmas.de/SharedDocs/Downloads/DE/PDF-Gesetze/verordnung-zur-berechnung-einkommen-algII-Sozialgeld.pdf?_blob=publicationFile]; Antwort der Bundesregierung auf eine kleine Anfrage, BTDrs 16/12021 Seiten 1, 4, 6).

Von diesem Grundsatz der Berechnung des Einkommens für den laufenden Bewilligungszeitraum ist dann eine Ausnahme zu machen (§ 3 Abs. 5 ALG II-V), wenn die Eigenart der Erwerbstätigkeit, z.B. bei einem Saisonbetrieb wie einer Eisdiele, bedingt, dass die Einnahmen jahresbezogen zu betrachten sind weil üblicherweise im Laufe des Jahres stark schwankende Einnahmen zu verzeichnen sind. Dann soll auch solches Einkommen ergänzend Berücksichtigung finden, dass in der Saisonzeit auch oberhalb der Bedarfsgrenze zur Verfügung stand, also bei jährlicher Berechnung zu berücksichtigen gewesen wäre. Damit wird eine "Leistungsoptimierung" durch gezielte Antragstellung nach Ende einer Saison vermieden. Die Regelung findet auch bei nicht üblicherweise saisonabhängigen Tätigkeiten Anwendung. Voraussetzung ist allerdings, dass der Hilfebedürftige auf diese Regelung hingewiesen worden ist, und dass nach der Eigenart des Betriebes eine jahresbezogene Betrachtung erforderlich ist. Bei einer Erstantragstellung gilt dies jedoch nicht (vgl. Begründung des BMAS a.a.O. zu Abs. 5). Nach der Eigenart des Betriebs der Klägerin ist eine jahresbezogene Betrachtung erforderlich.

Die Klägerin hat dies selbst begehrt, so dass es eines vorherigen Hinweises des Beklagten auf diese Möglichkeit nicht bedarf. Der Betrieb der Klägerin ist von dem jeweils in den abnehmenden Industriebetrieben anfallenden Bedarf für die vertriebenen Produkte abhängig. Dabei ist jedenfalls seit dem Jahr 2006 kein regelmäßiger Auftragseingang mehr zu verzeichnen, sondern Bestellungen erfolgen unregelmäßig, im Regelfall nur in wenigen (drei bis vier) Monaten innerhalb eines Jahres. Die Klägerin hat dies anhand der in den Akten befindlichen Aufstellungen nachgewiesen und glaubhaft vorgetragen, dass der Absatz aufgrund der Schließung und/oder Verlagerung der ihre Produkte abnehmenden Betriebe ins Ausland seitdem reduziert ist. Aufgrund der bereits im Jahr 2008 nur in einzelnen Monaten zu verzeichnenden Betriebseinnahmen, was sich auch im Jahr 2009 fortgesetzt hat, ist zur Überzeugung des Senats jedenfalls für den hier streitigen Leistungszeitraum eine jährliche Betrachtung der Einnahmen vorzunehmen. Nicht auszuschließen ist, dass dies bei einer geänderten Sachlage anders beurteilt werden kann. Der Eigenart des Betriebes der Klägerin mit nur unregelmäßigen Einnahmen in wenigen Monaten innerhalb eines Jahres entspricht es, eine jahresbezogene Betrachtung für den streitigen Leistungszeitraum durchzuführen.

Die Betriebseinnahmen innerhalb des Zeitraums vom 01.05.2009 bis 30.04.2010 beliefen sich auf 10.587,64 Euro, d.h. monatlich 882,30 Euro. Hiervon sind die tatsächlichen Betriebsausgaben in diesem Zeitraum abzusetzen, d.h. nach den glaubhaften Angaben der Klägerin insgesamt 12.358,17 Euro, monatlich i.H.v. 1.029,85 Euro. Selbst wenn von diesen Betriebsausgaben die Tilgung des betrieblichen Darlehens i.H.v. 1.625,34 und die Vorsteuer i.H.v. 393,11 Euro abgezogen würde und als betrieblicher Anteil der Nutzung des Kfz (vgl. § 3 Abs. 7 ALG II-V) lediglich die Hälfte der tatsächlich geltend gemachten Kosten (d.h. 1.378,97 Euro statt 2.757,95 Euro) berücksichtigt würde (zur Schätzung des Umfangs der privaten und unternehmerischen Fahren bei Fehlen eines Fahrtenbuchs, vgl. Landessozialgericht <LSG> für das Land Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 21.09.2011 - L 19 AS 1111/11 B ER -, [...]), d.h. insgesamt 3.397,42 Euro abgezogen würden, ergäben sich Betriebsausgaben von insgesamt 8.960,75 Euro, monatlich i.H.v. 746,73 Euro. Auch bei vollständiger Nichtberücksichtigung der Kosten des KFZ beliefen sich die Betriebsausgaben auf monatlich 631,81 Euro. Von diesem monatlichem Einkommen i.H.v. 250,49 Euro (882,30 - 631,81) sind nach § 3 Abs. 4 Satz 3 ALG II-V die Beträge nach § 11 Abs. 2 SGB II abzusetzen.

Hierbei ist jedenfalls die an das Finanzamt gezahlte Umsatzsteuer (4.414,46 Euro) zu berücksichtigen, da sie zu den mit der Erzielung des Einkommens notwendigen Ausgaben (§ 11 Abs. 2 Satz 1 Nr. 5 SGB II), jedoch nicht zu den auf das Einkommen entrichteten Steuern (§ 11 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 SGB II) zählt (vgl. Söhngen in jurisPK-SGB II, 3. Aufl. 2012, § 11b Rdnr. 16). Da die als Einkommen (§ 3 Abs. 1 Satz 1 ALG II-V) anzusehenden monatlichen Betriebseinnahmen (882,30 Euro) mehr als 400 Euro betragen, ist nach § 11 Abs. 2 Sätze 2 und 3 SGB II nicht der Grundfreibetrag von 100 Euro monatlich, sondern der tatsächliche Betrag, d.h. monatlich 367,87 Euro, abzusetzen. Ein berücksichtigungsfähiges monatliches Einkommen verbleibt damit nicht. Im Übrigen wäre zusätzlich der Freibetrag für Erwerbstätige nach § 11 Abs. 2 Satz 1 Nr. 6 i.V.m. § 30 SGB II absetzbar (vgl. LSG für das Land Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 08.09.2011 - L 19 AS 1304/11 B - RdNr. 13, [...]).

Insgesamt ergibt sich daraus, dass kein Einkommen der Kläger im streitigen Zeitraum zu berücksichtigen ist. Den Klägern stehen damit die begehrten Leistungen für den streitigen Zeitraum i.H.v. monatlich 956,00 Euro endgültig zu. Eine Erstattungsforderung der Beklagten ist lediglich i.H.v. 3,96 Euro aufgrund der Anwendung der Rundungsvorschrift des § 41 Abs. 2 SGB II gegeben.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG.

Revisionszulassungsgründe nach § 160 Abs. 2 Nr. 1 und 2 SGG liegen nicht vor.