II.

Die Bewilligung von Prozesskostenhilfe gemäß § 142 Finanzgerichtsordnung (FGO) i.V.m. §§ 114 ff Zivilprozessordnung (ZPO) kommt nicht in Betracht, weil eine Erfolgsaussicht der Klage auf Gewährung von weiterem Kindergeld nicht erkannt werden kann. Die angefochtenen Bescheide der Beklagten sind rechtmäßig und verletzen den Kläger nicht in seinen Rechten (§ 100 S. 1 Finanzgerichtsordnung - FGO -), weil gemäß § 65 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 Einkommensteuergesetz (EStG) die Gewährung von deutschem Kindergeld aufgrund des im Polen gegebenen Anspruchs von Familienleistungen für seine beiden dort lebenden Kinder ausgeschlossen ist. Die Vorschriften der Verordnung (EWG) Nr. 1408/1971 vom 14. Juni 1971 zur Anwendung der Systeme der sozialen Sicherheit auf Arbeitnehmer und Selbständige sowie deren Familienangehörige, die innerhalb der Gemeinschaft zu- und abwandern (konsolidierte Fassung - ABl. Nr. L 28 vom 30.01.1997, S. 1 - im Folgenden: VO) und die hierzu ergangene Verordnung (EWG) Nr. 547/1972 des Rates vom 21. März 1972 über die Durchführung der VO (konsolidierte Fassung - ABl. Nr. L 28 vom 30.01.1997, S. 1 - im Folgenden: DVO) finden auf ihn keine Anwendung.

Rechtsgrundlage für einen Anspruch des Klägers auf Kindergeld in Deutschland sind §§ 62 ff. EStG. Die auch von den Beteiligten angesprochenen, oben zitierten Verordnungen enthalten grundsätzlich keine eigenständigen, abschließenden Regelungen über Ansprüche auf Familienleistungen, also auch auf Kindergeld. Sie sollen den begünstigten Personen einerseits den Zugang zu den Ansprüchen nach den jeweiligen nationalen Rechtsvorschriften eröffnen, andererseits allerdings auch den unberechtigten Bezug von Mehrfachleistungen verhindern (so auch Hess. Finanzgericht, Urteil vom 12. Juli 2007 2 K 2908/06, juris). Zwar ist der Tatbestand der § 62 Abs. 1 Nr. 1, § 63 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 EStG zu Gunsten des Klägers erfüllt. Die Berechtigung des im Inland wohnenden Klägers ist nicht deswegen ausgeschlossen, weil seine Kinder nicht auch im Inland leben, denn nach § 63 Abs. 1 Satz 3 EStG reicht es aus, dass sie einen Wohnsitz in einem Mitgliedstaat der Europäischen Union - hier in Polen - haben. Die Zahlung von Kindergeld ist jedoch nach § 65 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG ausgeschlossen. Nach dieser Vorschrift wird Kindergeld nicht für ein Kind gezahlt, für das Leistungen, die dem Kindergeld vergleichbar sind, im Ausland gewährt werden oder bei entsprechender Antragstellung zu zahlen wären. Im Streitfall bestand grundsätzlich ein Anspruch auf die dem deutschen Kindergeld entsprechenden Familienleistungen nach polnischem Recht. Darauf, wer hinsichtlich der ausländischen Leistungen Anspruchsinhaber ist - hier die Kindesmutter - kommt es für den Ausschluss nach § 65 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG nicht an (vgl. Felix in Kirchhof, EStG Kompaktkommentar, § 65, Rdnr. 4 m.w.N.). Dass die Kindesmutter auf die polnischen Leistungen verzichtet hat (Bl. 111 d. Beklagten-Akte) ist ebenfalls unbeachtlich, weil § 65 EStG insoweit nur auf das Recht auf Leistungsbezug abstellt, nicht jedoch auf den Leistungsbezug selbst.

Auch unter Berücksichtigung des europäischen Gemeinschaftsrechts, kann der Kläger jedenfalls nicht mehr als das hälftige Kindergeld beanspruchen und seine Klage bleibt deshalb ohne Erfolgsaussicht.

a) Als überlagerndes Gemeinschaftsrecht kommen hier die oben zitierten VO und DVO in Betracht. Das deutsche Kindergeld fällt in den sachlichen Geltungsbereich der VO. Es ist eine "Familienleistung" gemäß Art. 4 Abs. 1 Buchst. h in Verbindung mit Art. 1 Buchst. u Ziff. i VO (BFH, Urteil vom 13. August 2002 VIII R 54/00, BFHE 200, 204, BStBl II 2002, 869 mit ausführlicher Begründung und weiteren Nachweisen).

b) Eine Anwendbarkeit dieser Vorschriften kommt jedoch deswegen nicht in Betracht, weil der Kläger nicht dem persönlichen Geltungsbereich der VO unterfällt.

(1) Der persönliche Geltungsbereich der VO umfasst gemäß Art. 2 Abs. 1 VO Arbeitnehmer, Selbständige, Studierende sowie deren Familienangehörige und Hinterbliebene. Im Hinblick auf die für den Kläger allein in Betracht kommende Gruppe der Arbeitnehmer ist für die Gewährung des - hier im Streit stehenden - deutschen Kindergeldes in Art. 1 Buchst. a) Ziffer ii) VO i.V.m. Anhang I Nr. I. Buchst. E Buchst. a) VO bestimmt, dass als Arbeitnehmer nur gilt, wer für den Fall der Arbeitslosigkeit pflichtversichert ist oder im Anschluss an diese Versicherung Krankengeld oder entsprechende Leistungen erhält oder wer als Beamter aus dem Beamtenverhältnis eine Besoldung mindestens in dem Umfang erhält, der bei einem Arbeitnehmer zu einer Pflichtversicherung gegen Arbeitslosigkeit führen würde.

(2) Der Kläger ist Bezieher von ALG II und damit kein Arbeitnehmer in diesem Sinne. Er ist nicht gegen Arbeitslosigkeit pflichtversichert. Insbesondere ist das ALG II keine Entgeltersatzleistung - wie das in §§ 116 ff Sozialgesetzbuch III (SGB III) geregelte "Arbeitslosengeld" -, sondern eine Leistung der Grundsicherung für Arbeitssuchende, die nach § 19 ff. Sozialgesetzbuch II (SGB II) erbracht und nicht aus der Arbeitslosenversicherung finanziert wird, sondern aus Steuern. Der Bezug von ALG II ist weder davon abhängig, ob vorher versicherungspflichtig gearbeitet wurde, noch von einem etwaigen vorherigen Arbeitseinkommen, sondern nur davon, was zum Leben mindestens gebraucht und nicht selbst aufgebracht werden kann (vgl. insoweit FG Hamburg, Beschluss vom 22. August 2006 3 AR 8/06, EFG 2006, 1854 m.w.N.). Es handelt sich um eine beitragsunabhängige Leistung im Sinne des Art. 4 Abs. 21 VO (LSG NRW, Beschluss vom 30. März 2007 L 19 B 102/06 AS, juris). Damit gilt der Kläger nicht als Arbeitnehmer und unterfällt nicht dem Regelungsbereich der VO. Diesem Ergebnis steht nicht entgegen, dass Art. 74 VO eine Regelung im Hinblick auf Familienleistungen für Arbeitslose trifft und Arbeitslose deswegen nicht von der Anwendung der VO ausgeschlossen sein können. Denn soweit es um Arbeitslose geht, die nach deutschem Recht Arbeitslosengeld nach SGB III und damit Leistungen aus ihrer Arbeitslosenversicherung empfangen, sind sie von dem persönlichen Anwendungsbereich der VO ohne weiteres umfasst. Der genannten Vorschrift bleibt damit also trotz der speziellen Regelung des Arbeitnehmerbegriffs für deutsches Kindergeld in Anhang I Nr. I. Buchstabe E VO ein Anwendungsbereich erhalten.

(3) Dass eine Beschränkung der Gewährung von Kindergeld im Rahmen des Gemeinschaftsrechts auf Erwerbstätige, die der Solidargemeinschaft des deutschen Sozialversicherungssystems angehören, nicht zu beanstanden ist, hat der Bundesfinanzhof in seiner Entscheidung vom 13. August 2002 (VIII R 54/00, BFHE 200, 204, BStBl II 2002, 869) unter Bezugnahme auf die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs ausgeführt. Im Ergebnis bleibt es somit beim Ausschluss des Kindergeldes nach § 65 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG, soweit der über die Hälfte hinausgehende weitere Betrag streitig ist.

Soweit dem Kläger gleichwohl Kindergeld in hälftiger Höhe gewährt wird, nämlich aufgrund einer analogen Anwendung von Art. 12 Abs. 2 VO i.V.m. Art. 7 DVO, bedarf es hierüber keiner Entscheidung (vgl. ablehnend bei tatsächlich ungekürzter Familienleistung in Polen: Hess. Finanzgericht, Urteile vom 23. Mai 2007 3 K 3143/06, EFG 2007, 127, und vom 12. Juli 2007 2 K 2908/06, juris).

Eine Beschwerde gegen Beschlüsse im Prozesskostenhilfe-Verfahren ist gemäß § 128 Abs. 2 Finanzgerichtsordnung (FGO) nicht gegeben. Das Verfahren ist gerichtskostenfrei.