Unterhaltsanspruch eines das Kind betreuenden Ehegatten i.R.d. Berücksichtigung des Einkommens aus überobligatorischer Erwerbstätigkeit
Gründe
A.
Die Antragsgegnerin nimmt den Antragsteller im Scheidungsverbund noch auf Zahlung nachehelichen Unterhalts in Anspruch.
Die Ehegatten heirateten am 2. August 2002; der Scheidungsantrag wurde am 9. Juni 2011 zugestellt. Aus der Ehe sind die Töchter
E., geboren am 18. Oktober 2003, und M., geboren am 3. August 2005, hervorgegangen, die seit dem Auszug der Antragsgegnerin
aus dem als Ehewohnung dienenden Haus bei dieser leben.
Der Antragsteller ist angestellter Architekt. Er ist seit dem 25. Juli 2012 Vater einer weiteren Tochter G. Die Mutter dieses
Kindes war vor dessen Geburt berufstätig und bezog bis zum 24. Juli 2013 Elterngeld.
Die Antragsgegnerin hat den Beruf der Einzelhandelskauffrau erlernt. Nach einer während des Trennungsjahres ausgeübten geringfügigen
Beschäftigung arbeitet sie seit Juni 2011 vollschichtig im Außendienst. Die Kinder der Beteiligten besuchen nach der Schule
eine offene Ganztagseinrichtung und werden anschließend von der Großmutter mütterlicherseits betreut. Diese erhält hierfür
ein Entgelt.
Die Antragsgegnerin hat im Scheidungsverbundverfahren die Zahlung nachehelichen Unterhalts in Höhe von monatlich 1.221,22
€ (255,09 € Altersvorsorgeunterhalt und 966,13 € Elementarunterhalt) begehrt. Das Amtsgericht hat die Ehe geschieden (insoweit
rechtskräftig seit dem 6. November 2012), den Versorgungsausgleich durchgeführt und den Antragsteller zur Zahlung nachehelichen
Unterhalts in Höhe von monatlich 861 € nebst Zinsen (169 € Altersvorsorgeunterhalt und 692 € Elementarunterhalt) bis zum 30.
Juni 2015 verpflichtet. Auf die Beschwerden beider Ehegatten hat das Oberlandesgericht den Verbundbeschluss hinsichtlich des
nachehelichen Unterhalts teilweise abgeändert und den Antragsteller zeitlich gestaffelt zur Zahlung von Unterhalt in unterschiedlicher
Höhe verpflichtet, dabei für die noch streitgegenständliche Zeit vom 25. Juli 2013 bis zum 30. Juni 2015 in Höhe von monatlich
228,03 € (24,46 € Altersvorsorgeunterhalt und 203,57 € Elementarunterhalt). Mit der zugelassenen Rechtsbeschwerde verfolgt
die Antragsgegnerin ihr erstinstanzliches Begehren im Umfang der Zulassung weiter.
B.
Die Rechtsbeschwerde ist begründet. Sie führt im Umfang der Anfechtung zur Aufhebung der Beschwerdeentscheidung und insoweit
zur Zurückverweisung der Sache an das Beschwerdegericht.
I.
Das Oberlandesgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung, soweit für das Rechtsbeschwerdeverfahren noch von Bedeutung,
ausgeführt:
Die Antragsgegnerin habe gegen den Antragsteller einen Anspruch auf Zahlung von Aufstockungsunterhalt nach §
1573 Abs.
2 BGB. Der Anspruch richte sich dagegen nicht nach §
1570 BGB, weil die Antragsgegnerin weder aus kind- noch aus elternbezogenen Gründen an einer Erwerbstätigkeit gehindert sei. Dies
ergebe sich bereits daraus, dass sie tatsächlich vollschichtig erwerbstätig sei, weshalb sie nicht wegen der Notwendigkeit
der Pflege oder Erziehung eines Kindes an einer Erwerbstätigkeit gehindert sei. Allein der Umstand, dass die Antragsgegnerin
auf verschiedene Betreuungsmöglichkeiten zurückgreifen müsse, um eine vollschichtige Erwerbstätigkeit zu bewerkstelligen,
führe nicht zu einem Anspruch auf Betreuungsunterhalt. Etwas anderes ergebe sich auch dann nicht, wenn auf Seiten des betreuenden
Berechtigten sämtliche Kinderbetreuungskosten einkommensmindernd anerkannt würden, weil dies nicht nur beim Betreuungsunterhalt,
sondern auch beim Aufstockungsunterhalt gelte. Am Charakter des Unterhaltsanspruchs ändere dies nicht einmal dann etwas, wenn
die volle Erwerbstätigkeit des Elternteils überobligatorisch wäre. Eine überobligatorische Tätigkeit würde mit einem Betreuungsbonus
honoriert, der anrechnungsfrei bliebe und sich daher ebenso wie konkrete Betreuungskosten lediglich auf die Berechnung des
Unterhalts auswirke.
Ab dem 25. Juli 2013 reduziere sich der Unterhaltsanspruch der Antragsgegnerin, weil von da an neben dem Kindesunterhalt ein
Unterhaltsanspruch der Mutter des Kindes G. vorrangig einkommensmindernd in Abzug zu bringen sei. Der Antragsteller habe ausreichend
konkret vorgetragen, dass er künftig an die Kindesmutter Unterhalt nach §
1615 l
BGB zu zahlen habe. Er habe den Elterngeldbescheid sowie die Gehaltsnachweise der Mutter für die Zeit vor der Geburt vorgelegt,
sodass der Unterhalt berechnet werden könne. Es sei hinreichend sicher absehbar, dass die Mutter das Kind G. auch nach Ablauf
des Elterngeldbezugs betreuen werde, weil der betreuende Elternteil während der ersten drei Jahre nicht auf eine Fremdbetreuung
verwiesen werden dürfe. Für den Fall, dass die Mutter wider Erwarten ab dem 25. Juli 2013 einer Erwerbstätigkeit unter Inanspruchnahme
einer Fremdbetreuung nachgehen sollte, wäre die Antragsgegnerin auf die Möglichkeit eines Abänderungsverfahrens zu verweisen.
Von dem bereinigten Nettoeinkommen des Antragstellers von 4.421,97 € verbleibe nach Abzug des Kindesunterhalts für die drei
Kinder, des Erwerbstätigenbonus und des Unterhalts der nichtehelichen Mutter ein Betrag von 1.449,05 €. Unter Berücksichtigung
des auch um die Kinderbetreuungskosten und den Erwerbstätigenbonus bereinigten Nettoeinkommens der Antragsgegnerin von 1.220,01
€ errechne sich lediglich ein Altersvorsorge- und Elementarunterhalt von insgesamt 228,03 € monatlich. Die vom Amtsgericht
vorgenommene Befristung des Unterhalts bis zum 30. Juni 2015 sei nicht zu beanstanden.
II.
Diese Ausführungen halten der rechtlichen Nachprüfung im Umfang des Angriffs durch die Rechtsbeschwerde nicht stand.
1.
Die Antragsgegnerin hat im Rechtsbeschwerdeverfahren beantragt, den angefochtenen Beschluss aufzuheben, soweit sie beschwert
ist und das Beschwerdegericht die Rechtsbeschwerde zugelassen hat. Die Rechtsbeschwerde ist zugelassen worden hinsichtlich
des Unterhaltsanspruchs ab dem 25. Juli 2013 zu der Frage des Vorrangs des Anspruchs der Mutter des Kindes G. gemäß §
1615 l
BGB gegenüber dem Anspruch der Antragsgegnerin aufgrund der Qualifizierung als Aufstockungsunterhalt gemäß §
1573 Abs.
2 BGB. Damit hat das Beschwerdegericht die Zulassung des Unterhaltsanspruchs auf die Zeit vom 25. Juli 2013 bis zum 30. Juni 2015
beschränkt.
Die Ausführungen über die Zulassung der Rechtsbeschwerde verhalten sich zwar nicht zu einem Zeitpunkt, bis zu dem eine Überprüfung
ermöglicht werden soll. Eine wirksame Eingrenzung des Rechtsmittels kann sich nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs
aber auch aus den Entscheidungsgründen ergeben (Senatsurteil BGHZ 153, 358 = FamRZ 2003, 590 f. und Senatsbeschluss vom 14. Mai 2008 - XII ZB 78/07 - FamRZ 2008, 1339 Rn. 15 mwN). Das bedeutet allerdings nicht, dass stets allein aus der Begründung der Zulassung eine Beschränkung auf den
Bereich der mitgeteilten Gründe entnommen werden kann. Eine Zulassungsbeschränkung kann in solchen Fällen vielmehr nur angenommen
werden, wenn aus den Gründen mit ausreichender Klarheit hervorgeht, dass das Beschwerdegericht die Möglichkeit einer Nachprüfung
im Rechtsbeschwerdeverfahren nur wegen eines abtrennbaren Teils seiner Entscheidung eröffnen wollte (Senatsurteil vom 12.
Juli 2000 - XII ZR 159/98 - NJW-RR 2001, 485, 486 und Senatsbeschluss vom 14. Mai 2008 - XII ZB 78/07 - FamRZ 2008, 1339 Rn. 16). Das ist hier indessen der Fall.
Die Frage des Vorrangs des Unterhaltsanspruchs der nichtehelichen Mutter stellt sich nur insoweit, als ein Unterhaltsanspruch
der Antragsgegnerin überhaupt besteht. Das trifft nach der Auffassung des Beschwerdegerichts nur bis zum 30. Juni 2015 zu,
weil der Anspruch danach bis zu diesem Zeitpunkt zu befristen ist. Ist in einem Unterhaltsrechtsstreit aber die Rechtsfrage,
deretwegen das Beschwerdegericht die Rechtsbeschwerde zugelassen hat, nur für einen klar begrenzten Zeitraum, für den Unterhalt
begehrt wird, erheblich, so liegt regelmäßig die Annahme nahe, das Beschwerdegericht habe die Rechtsbeschwerde nur hinsichtlich
des von der Zulassungsfrage betroffenen Teils des Unterhaltszeitraums zulassen wollen (Senatsurteil vom 12. November 2003
- XII ZR 109/01 - FamRZ 2004, 612, 613). Entsprechend hat das Beschwerdegericht die Rechtsbeschwerde im vorliegenden Fall nur insoweit zugelassen, als die
Antragsgegnerin Unterhalt für die Zeit vom 25. Juli 2013 bis zum 30. Juni 2015 begehrt. Diesem Verständnis entspricht auch,
dass die Rechtsbeschwerdebegründung keine Ausführungen zu der Befristung des Unterhaltsanspruchs enthält.
2.
Zu Recht ist das Beschwerdegericht davon ausgegangen, dass der Unterhaltsanspruch der Mutter des Kindes G. im Rahmen der Beurteilung
der Leistungsfähigkeit vor der Berechnung des Unterhaltsanspruchs der Antragsgegnerin von dem Einkommen des Antragstellers
in Abzug zu bringen wäre, wenn die Mutter dieses Kindes im Rang vorgehen würde (vgl. Senatsurteil BGHZ 192, 45 = FamRZ 2012, 281 Rn. 48). Einen solchen Vorrang hat das Beschwerdegericht jedoch nicht rechtsfehlerfrei festgestellt.
a)
Sind mehrere Unterhaltsberechtigte vorhanden und ist der Unterhaltspflichtige außerstande, allen Unterhalt zu gewähren, so
stehen im zweiten Rang - nach minderjährigen unverheirateten Kindern und Kindern im Sinne von §
1603 Abs.
2 Satz 2
BGB, denen der erste Rang gebührt - unter anderem Elternteile, die wegen der Betreuung eines Kindes unterhaltsberechtigt sind
oder im Falle einer Scheidung wären (§
1609 Nr. 1 und 2
BGB). Maßgebend für die Frage des unterhaltsrechtlichen Rangs der Antragsgegnerin ist danach, ob ihr Betreuungsunterhalt nach
§
1570 BGB zusteht.
b)
Das Beschwerdegericht hat dies verneint, weil die Antragsgegnerin tatsächlich vollschichtig erwerbstätig sei. Selbst wenn
sie in diesem Umfang überobligationsmäßig arbeite, ändere sich die Beurteilung nicht. Diese Auffassung teilt der Senat nicht.
aa) Allein aus dem Umfang einer tatsächlich ausgeübten Erwerbstätigkeit kann nicht geschlossen werden, dass ein Erwerbshindernis
in Form der Kinderbetreuung nicht besteht. Wenn der betreuende Ehegatte etwa vollschichtig erwerbstätig ist, obwohl kind-
oder elternbezogene Gründe (§
1570 Abs.
1 Satz 2 und
3, Abs.
2 BGB) vorliegen, die einen fortdauernden Unterhaltsanspruch rechtfertigen würden, ist die Tätigkeit als überobligationsmäßig zu
bewerten. Ob und in welchem Umfang das Einkommen des unterhaltsberechtigten Ehegatten dann unterhaltsrechtlich zu berücksichtigen
ist, hängt von den besonderen Umständen des Einzelfalls ab. Dabei kann die freiwillige Ausübung einer Berufstätigkeit ein
maßgebendes Indiz für eine Vereinbarkeit von Kindererziehung und Arbeitsmöglichkeit im konkreten Einzelfall sein. Ein überobligatorisch
erzieltes Einkommen ist bei der Unterhaltsbemessung deshalb nicht von vornherein unberücksichtigt zu lassen. Über die Anrechnung
ist vielmehr nach Treu und Glauben unter Beachtung der Umstände des Einzelfalls zu entscheiden (Senatsurteile BGHZ 162, 384 = FamRZ 2005, 1154, 1156 und vom 21. April 2010 - XII ZR 134/08 - FamRZ 2010, 1050 Rn. 37). Soweit das Einkommen danach außer Betracht zu bleiben hat, ergibt sich ein Unterhaltsanspruch des Ehegatten weiterhin
aus §
1570 BGB, denn er ist insoweit wegen der Kinderbetreuung unterhaltsbedürftig.
bb)
Das Beschwerdegericht hat sich im Hinblick auf seine hiervon abweichende Auffassung nicht die Frage vorgelegt, ob die vollschichtige
Erwerbstätigkeit der Antragsgegnerin als überobligationsmäßig zu bewerten ist. Die Rechtsbeschwerde macht insofern unter Hinweis
auf das Vorbringen der Antragsgegnerin im Beschwerdeverfahren geltend, es lägen kindbezogene Gründe für eine Verlängerung
des Anspruchs auf Betreuungsunterhalt vor. Beide Kinder litten an der Nierenerkrankung Nephrokalzinose, die eine fortwährende
medizinische Überwachung und intensive Betreuung der Kinder erfordere. Ihnen müssten regelmäßig Medikamente verabreicht und
eine dem Krankheitsbild angemessene Verpflegung zur Verfügung gestellt werden. Außerdem müssten sie regelmäßig zu Kontrolluntersuchungen
in eine Universitätsklinik gebracht werden. Die Kinder nähmen auch an außerschulischen Freizeitaktivitäten teil. Beide besuchten
das Schwimmtraining, E. nehme Geigen- und M. Tennisunterricht, weshalb Fahrdienste der Mutter notwendig seien. In dem zeitlichen
Rahmen, der ihr durch die Betreuung der Kinder in der Ganztagseinrichtung eröffnet werde, könne diese ihre mit erheblichen
Fahrleistungen verbundene Tätigkeit als Vertreterin auch nicht ausüben.
cc)
Danach kann jedenfalls nicht ausgeschlossen werden, dass der Antragsgegnerin weiterhin Betreuungsunterhalt nach §
1570 BGB zusteht. Im Rahmen der Billigkeitsentscheidung über eine Verlängerung des Betreuungsunterhalts über das vollendete dritte
Lebensjahr eines Kindes hinaus aus kindbezogenen Gründen nach §
1570 Abs.
1 Satz 2 und
3 BGB kann sich der betreuende Elternteil zwar nicht mehr auf die Notwendigkeit einer persönlichen Betreuung des Kindes berufen,
wenn und soweit das Kind eine kindgerechte Betreuungseinrichtung besucht oder unter Berücksichtigung der individuellen Verhältnisse
besuchen könnte. An die Darlegung kindbezogener Gründe sind allerdings keine überzogenen Anforderungen zu stellen. Dabei sind
auch besondere Bedürfnisse des Kindes, die etwa sportliche, musische oder andere Beschäftigungen betreffen, zu beachten. Sofern
diese von dem Kind nicht selbständig wahrgenommen werden können, sind vom Unterhaltsberechtigten etwa zu erbringende Fahr-
und Betreuungsleistungen in Rechnung zu stellen. Bei der Frage, ob die Aktivitäten unverändert fortgesetzt werden können,
ist auch darauf abzustellen, in welcher Form diese vom Kind und den Eltern schon zur Zeit des Zusammenlebens der Familie durchgeführt
wurden. Dies wird allerdings dadurch begrenzt, dass die von dem Elternteil zu erbringenden Betreuungsleistungen und sonstigen
Tätigkeiten nicht außer Verhältnis zu der dadurch gehinderten Erwerbstätigkeit stehen dürfen (Senatsurteil BGHZ 193, 78 = FamRZ 2012, 1040 Rn. 21).
Steht der Umfang einer möglichen anderweitigen Kinderbetreuung fest, ist zu berücksichtigen, wie eine ausgeübte oder mögliche
Erwerbstätigkeit mit den Zeiten der Kinderbetreuung (einschließlich der Fahrzeiten) vereinbar ist und in welchem Umfang dem
Unterhaltsberechtigten in dem dadurch vorgegebenen zeitlichen Rahmen eine Erwerbstätigkeit zumutbar ist. Daraus können sich
insbesondere bei mehreren Kindern Einschränkungen ergeben. Auch die Eigenart der jeweiligen Erwerbstätigkeit ist zu berücksichtigen,
etwa wenn es sich um Schichtarbeit handelt oder diese sich ansonsten mit den Zeiten der Kinderbetreuung nur teilweise überschneidet.
Inwiefern in diesen Fällen etwa die Hilfe Dritter in Anspruch genommen werden kann, ist im jeweiligen Einzelfall zu beurteilen
(Senatsurteil BGHZ 193, 78 = FamRZ 2012, 1040 Rn. 22).
Soweit die Betreuung des Kindes auf andere Weise sichergestellt oder in einer kindgerechten Einrichtung möglich ist, kann
einer Erwerbsobliegenheit des betreuenden Elternteils schließlich - teilweise - entgegenstehen, dass die von ihm daneben zu
leistende Betreuung und Erziehung des Kindes zu einer überobligationsmäßigen Belastung führen kann. Dabei ist unter anderem
zu berücksichtigen, dass am Morgen oder am späten Nachmittag und Abend regelmäßig weitere Erziehungs- und Betreuungsleistungen
zu erbringen sind, die je nach dem individuellen Betreuungsbedarf des Kindes oder der Kinder in unterschiedlichem Umfang anfallen
können (Senatsurteil BGHZ 193, 78 = FamRZ 2012, 1040 Rn. 24 mwN). Erst nach Würdigung dieser Gesichtspunkte lässt sich beurteilen, ob die Antragsgegnerin noch Betreuungsunterhalt
beanspruchen kann.
c)
Der Unterhaltsanspruch der Antragsgegnerin beruht zwar möglicherweise nur zum Teil, nämlich soweit ihre vollschichtige Tätigkeit
wegen der Kinderbetreuung gegebenenfalls überobligationsmäßig ist, auf §
1570 BGB und im Übrigen als Aufstockungsunterhalt auf §
1573 Abs.
2 BGB (vgl. Senatsurteil BGHZ 193, 78 = FamRZ 2012, 1040 Rn. 15 mwN). Das führt indessen nicht dazu, dass die jeweiligen Teilansprüche verschiedenen Rangstufen zuzuordnen wären,
also der Teilanspruch auf Betreuungsunterhalt dem zweiten Rang und ein eventueller Aufstockungsunterhaltsanspruch dem dritten
Rang. Für eine solche Differenzierung nach Anspruchsgrundlagen findet sich im Gesetzeswortlaut kein Anhaltspunkt. Die Formulierung
in §
1609 Nr. 2
BGB "Elternteile, die wegen der Betreuung eines Kindes unterhaltsberechtigt sind" stellt allein auf die Person des Unterhaltsberechtigten
ab. Daraus kann geschlossen werden, dass ohne Rücksicht darauf, ob der Unterhaltsanspruch des betreuenden Elternteils allein
auf der Kinderbetreuung oder zusätzlich auf einem anderen Unterhaltstatbestand beruht, der Gesamtunterhaltsanspruch so lange
in den zweiten Rang fällt, wie noch Betreuungsunterhalt verlangt werden kann (so auch OLG Hamm, Beschluss vom 31. August 2012
- 3 UF 265/11 - [...] Rn. 23; Menne in Büte/Poppe/Menne Unterhaltsrecht 2. Aufl. §
1609 Rn. 13; Menne FamRB 2008, 110, 117 f.; Erman/Hammermann
BGB 14. Aufl. §
1609 Rn. 14; Palandt/ Brudermüller
BGB 73. Aufl. §
1609 Rn. 14; BeckOK-BGB/Reinken Stand: 1. August 2013 § 1609 Rn. 22; Gutdeutsch FF 2008, 488, 490, 493; vgl. auch Senatsbeschluss vom 7. Mai 2014 - XII ZB 258/13 - FamRZ 2014, 1183 Rn. 22; aA Johannsen/Henrich/Graba Familienrecht 5. Aufl. § 1609 Rn. 3; Maurer FamRZ 2008, 2157, 2165). Eine andere Beurteilung wäre auch im Hinblick auf zu erwartende Verschiebungen zwischen den Teilansprüchen wenig
praktikabel.
d)
Danach kommt es für die Höhe des Unterhaltsanspruchs der Antragsgegnerin maßgeblich darauf an, ob sie noch einen Anspruch
auf Betreuungsunterhalt hat. Sofern das der Fall ist, steht sie nach §
1609 Nr. 2
BGB mit der Mutter des nichtehelichen Kindes in demselben unterhaltsrechtlichen Rang, was sich auf die Höhe des Unterhaltsanspruchs
auswirkt (Senatsurteil BGHZ 192, 45 = FamRZ 2012, 281 Rn. 40 ff.).
3.
Der angefochtene Beschluss kann deshalb im Umfang des Rechtsbeschwerdeangriffs keinen Bestand haben. Der Senat ist gehindert,
abschließend zu entscheiden, da es hierzu der tatrichterlichen Beurteilung bedarf, ob die Antragsgegnerin Betreuungsunterhalt
nach §
1570 BGB beanspruchen kann. Die Sache ist an das Oberlandesgericht zurückzuverweisen, das im weiteren Verfahren auch Gelegenheit haben
wird, der von der Rechtsbeschwerde aufgeworfenen Frage nachzugehen, ob die Mutter des Kindes G. im Hinblick auf dessen Betreuung
von jeder Erwerbstätigkeit absieht.
Nedden-Boeger
Guhling