Beweiswert von Abschriften von Urkunden im sozialgerichtlichen Verfahren
Gründe:
I. Streitig ist, ob die Antragstellerin und Beschwerdeführerin im Wege einer einstweiligen Anordnung erreichen kann, dass
der Antragsgegnerin und Beschwerdegegnerin bestimmte Äußerungen untersagt werden.
Die Beschwerdeführerin betreibt nach ihren Angaben seit dem Jahre 2000 einen Geschäftsbetrieb mit Hauptsitz in D.. Sie erbringt
- ebenfalls nach ihren Angaben - bundesweit durch etwa 130 Pflegefachkräfte Leistungen der häuslichen Intensivpflege nach
§
37 Fünftes Buch Sozialgesetzbuch (
SGB V) und erzielt insoweit einen jährlichen Umsatz von ca. vier Millionen Euro. Ausweislich des zwischen der Beschwerdeführerin
und den Rechtsvorgängern der Beschwerdegegnerin am 20.09.2001 geschlossenen Versorgungsvertrages nach §§
132,
132 a SGB V ist die Beschwerdeführerin zur Erbringung von Leistungen gemäß §
37 Abs.
1 und
2 SGB V berechtigt (§
1 Buchst. a und b dieses Vertrages).
Mit Schreiben vom 07.01.2010 teilte die Beschwerdegegnerin der Beschwerdeführerin mit, sie übernehme in der Zeit vom 01.01.2010
bis 30.06.2010 die Kosten für die Intensivpflege eines ihrer Versicherten im R.-Gebiet zu einem Stundensatz von 29,50 EUR.
Am 18.10.2010 stellte die Beschwerdeführerin bei der Beschwerdegegnerin einen Antrag auf Kostenübernahme für die spezielle
Behandlungspflege des ebenfalls bei der Beschwerdegegnerin versicherten, inzwischen verstorbenen W. W.. Die Krankenpflege
in einem Umfang von 24 Stunden pro Kalendertag sollte mit einem Verrechnungssatz von 29,50 EUR pro Stunde abgegolten werden.
Dem lag ein für die Zeit vom bis 21.10.2010 bis 20.10.2011 "Befristeter Vertrag über Pflegedienstleistungen" zwischen der
Beschwerdeführerin und dem Versicherten W. - gesetzlich vertreten durch seine Ehefrau I. W. - vom 14.10.2010 zu Grunde.
Die Ehefrau des Versicherten W. teilte der Beschwerdeführerin nach deren Angaben am 21.10.2010 fernmündlich mit, sie sei seit
dem 20.10.2010 mehrfach von einer Mitarbeiterin der Beschwerdegegnerin, J. C., angerufen worden. Im Rahmen dieser Telefonate
habe die Mitarbeiterin der Beschwerdegegnerin C. ausgeführt, die Beschwerdeführerin sei wahrscheinlich nur in einer Stadt
in Deutschland bekannt, sie sei als Pflegedienst viel zu teuer für die Beatmung und wolle nur das Geld mitnehmen. Den Inhalt
dieser Telefongespräche bestätigte die Ehefrau des Versicherten W. in der dem Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung
beigefügten Anlage 6.
Mit Schreiben vom 25.10.2010 forderte die Beschwerdeführerin die Beschwerdegegnerin im Hinblick auf die von der Mitarbeiterin
C. getätigten Äußerungen bis 26.10.2010 zur Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungs- und Verpflichtungserklärung auf.
Darauf antwortete die Beschwerdegegnerin mit E-Mail vom 28.10.2010, der ein Schreiben vom 27.10.2010 als pdf-Datei beigefügt
war. In diesem Schreiben teilte die Beschwerdegegnerin mit, eine Rücksprache mit der Mitarbeiterin C. sei nicht möglich gewesen.
Der Beschwerdegegnerin liege es aber fern zu behaupten, dass die Beschwerdeführerin wahrscheinlich nur in einer Stadt in Deutschland
bekannt sei, sie viel zu teuer für die Beatmung sei und sie nur das Geld mitnehmen wolle.
Am 29.10.2010 hat die Beschwerdeführerin beim Sozialgericht (SG) Dresden Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung "wegen Unterlassung und Verstoß gegen Kartellrecht" gestellt.
Sie hat vorgetragen, die Beschwerdegegnerin habe es unverzüglich zu unterlassen, ohne rechtlichen Grund in die Ausübung der
gewerblichen Tätigkeit der Beschwerdeführerin einzugreifen. Die Beschwerdegegnerin habe zu Unrecht die Abgabe einer strafbewehrten
Unterlassungs- und Verpflichtungserklärung verweigert. Mit ihrem Verhalten verletze die Beschwerdegegnerin nicht nur die nebenvertraglichen
Treue- und Fürsorgepflichten aus dem Vertrag nach §§
132,
132 a SGB V, sondern sie störe die Beschwerdeführerin auch in ihrer Betätigungsmöglichkeit im Wettbewerb. Dadurch verstoße sie gegen
das Kartellrecht (§
69 Abs.
2 SGB V in Verbindung mit § 19 Abs. 1 und 4 sowie § 20 Abs. 1 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen [GWB]) und gegen das
Grundgesetz (Art.
1,
3,
12,
14 GG). Das Rechtsschutzbedürfnis der Beschwerdeführerin sei wegen der bestehenden Wiederholungsgefahr im Hinblick auf das ruf-
und geschäftsschädigende Verhalten der Beschwerdegegnerin gegenüber Dritten - ihren Versicherten - zu bejahen.
Die Beschwerdeführerin hat beantragt:
"1. Die Antragsgegnerin wird verpflichtet, es bei Meidung eines Zwangsgeldes in Höhe von 25.000,00 EUR für jeden Einzelfall,
Dritten gegenüber zu unterlassen
1.1 zu behaupten, dass der Pflegedienst der Antragstellerin wahrscheinlich nur in einer Stadt in Deutschland bekannt ist.
1.2 zu behaupten, dass der Pflegedienst der Antragstellerin für die Beatmung viel zu teuer ist.
1.3 zu behaupten, dass der Pflegedienst der Antragstellerin nur das Geld mitnehmen will."
Mit Beschluss vom 01.11.2010 hat das SG den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung abgelehnt. Es fehle an einem Anordnungsanspruch. Der Beschwerdeführerin
stehe kein Unterlassungsanspruch gegen die Beschwerdegegnerin zu. Ein solcher folge zum einen nicht aus §
69 Abs.
2 Satz 1 Halbsatz 1
SGB V in Verbindung mit den §§ 19 bis 21 GWB; denn die Beschwerdeführerin verfüge schon über keine marktbeherrschende Stellung. Es bestünden aber auch keine Anhaltspunkte
für eine Wettbewerbsbeschränkung. Zum anderen ergebe sich auch kein öffentlich-rechtlicher Abwehranspruch wegen eines Eingriffs
in das Recht der Beschwerdeführerin auf Teilnahme an einem von Verzerrung freien Wettbewerb aus Art.
12 Abs.
1 und Art.
3 Abs.
1 GG. Insofern stütze die Beschwerdeführerin ihren Antrag in tatsächlicher Hinsicht auf die Aufzeichnungen der Ehefrau eines Versicherten
(Anlage 6 zum Antrag). Dabei handele es sich nur um eine Behauptung vom Hörensagen, welche den Anforderungen an eine Glaubhaftmachung
nicht genüge. Die Anlage 6 zum Antrag sei offenbar ein nachträglich angefertigtes Sinnprotokoll über das angeblich von einer
Mitarbeiterin der Beschwerdegegnerin Behauptete. Diesem Protokoll lasse sich nicht mit Sicherheit entnehmen, was die Mitarbeiterin
der Beschwerdegegnerin tatsächlich gesagt habe, sondern allenfalls, was die Ehefrau des Versicherten verstanden und woran
sie sich erinnert habe. Selbst wenn zu Gunsten der Beschwerdeführerin als wahr unterstellt werde, dass die Mitarbeiterin der
Beschwerdegegnerin gegenüber der Ehefrau des Versicherten geäußert habe, der Pflegedienst der Beschwerdeführerin sei wahrscheinlich
nur in einer Stadt in Deutschland bekannt, für die Beatmung viel zu teuer und wolle nur das Geld mitnehmen, vermöge das Gericht
hierin keinen rechtswidrigen Eingriff in rechtlich geschützte Positionen der Beschwerdeführerin im Wettbewerb zu erkennen.
Die Äußerung, der Pflegedienst der Beschwerdeführerin sei wahrscheinlich nur in einer Stadt in Deutschland bekannt, habe keine
wettbewerbliche Bedeutung. Es handele sich insoweit lediglich um eine Vermutung, die nicht mit einer herabsetzenden Konnotation
verknüpft sein müsse. Sie könne mit gleichem Wortlaut auch völlig wertfrei in den Raum gestellt und lediglich seitens der
Ehefrau des Versicherten als herabsetzend interpretiert worden sein, ohne dass dies aus Sicht eines unbefangenen Empfängers
der Fall wäre. Eine wettbewerbliche Bedeutung könne der Äußerung schon deshalb nicht beigemessen werden, weil die Bekanntheit
eines Pflegedienstes in mehr als einer Stadt selbst aus der laienhaften Sicht eines objektiven Erklärungsempfängers kein Kriterium
für die Eignung und Kompetenz der Beschwerdeführerin als Hauskrankenpflegedienst darstelle. Die Äußerung, der Pflegedienst
der Beschwerdeführerin sei für die Beatmung viel zu teuer, stelle ebenfalls nur eine Wertung dar und beinhalte keine in tatsächlicher
Hinsicht überprüfbare Tatsachenbehauptung. Im Übrigen habe die Beschwerdeführerin die angebliche Unrichtigkeit der Bewertung
nicht dargetan. Allein aus dem Umstand, dass die Beschwerdeführerin bereits einmalig Leistungen zu dem geforderten Preis erbracht
habe, lasse sich insbesondere keine Aussage darüber ableiten, wie sich die geforderte Vergütung zu den üblichen Entgelten
verhalte. Es bestehe auch kein Grund, Mitarbeitern der Krankenkassen jegliche Äußerungen gegenüber Dritten zur Relation der
Entgelte von vornherein zu verbieten, solange dies nicht im eindeutigen Widerspruch zu nachprüfbaren Tatsachen stehe. Die
Äußerung, der Pflegedienst der Beschwerdeführerin wolle nur das Geld mitnehmen, sei offenkundig aus dem Zusammenhang gerissen
und erschließe sich dem Gericht deshalb mangels mitgeteilten Kontextes nicht. Ein nachprüfbarer Kern lasse sich ihr nicht
entnehmen. In der dargestellten Fassung könne ihr nicht die Eignung zuerkannt werden, das Nachfrageverhalten der Versicherten
zu beeinflussen. Der Formulierung, der Pflegedienst der Beschwerdeführerin wolle nur das Geld mitnehmen, komme auch keine
diffamierende Bedeutung zu. Es sei nicht erkennbar, dass die Beschwerdeführerin durch diese Formulierung im Vergleich mit
anderen Pflegediensten in diskriminierender Weise herabgesetzt würde. Es liege auf der Hand, dass die Beschwerdeführerin ein
werbendes Unternehmen betreibe und schon deshalb Einnahmen erzielen müsse, da ihre Mitarbeiter daraus ihren Lebensunterhalt
bestritten. Die Formulierung "das Geld mitnehmen" lasse vor diesem Hintergrund nicht befürchten, dass Versicherte ihre Entscheidung
für oder gegen die Auswahl der Beschwerdeführerin als Krankenpflegedienst von der behaupteten Äußerung abhängig machten. Die
konkreten Gründe, welche die Beschwerdeführerin bewegten, die Äußerung als Benachteiligung im wettbewerblich relevanten Vergleich
mit anderen Krankenpflegeunternehmen zu empfinden, blieben indes im Dunkeln und könnten deshalb vom Gericht nicht der Bewertung
der Äußerung in ihrem Zusammenhang zu Grunde gelegt werden. Bei dieser Sachlage könne offen bleiben, ob wegen der bislang
einmaligen Äußerungen der Beschwerdeführerin mit Rücksicht auf deren Schreiben vom 27.10.2010 eine Wiederholungsgefahr bestehe,
die eine strafbewehrte Unterlassungsanordnung rechtfertige.
Gegen den ihr am 03.11.2010 zugestellten Beschluss hat die Beschwerdeführerin am 29.11.2010 Beschwerde eingelegt, die sie
erstmals mit Schreiben vom 27.05.2011 begründet hat.
Die Beschwerdeführerin trägt vor, die Beschwerdegegnerin verfüge über überragende Marktanteile, Finanzkraft und Marktmacht;
hieraus resultiere eine marktbeherrschende Stellung. Letztere habe die Beschwerdegegnerin missbraucht. Weiter trägt die Beschwerdeführerin
unter Vorlage einer eidesstattlichen Versicherung der Ehefrau des Versicherten W. vom 05.04.2011 vor, diese habe sich durch
die Telefonate mit der Mitarbeiterin der Beschwerdegegnerin C. am 20.10.2010 massiv unter Druck gesetzt gefühlt. Frau C. habe
intensiv von einer häuslichen Pflege des Herrn W. durch die Beschwerdeführerin abgeraten und massive Risiken hinsichtlich
der Kostenübernahme für die Pflege von Seiten der Beschwerdegegnerin für den Fall in Aussicht gestellt, dass die Beschwerdeführerin
die häusliche Pflege von Herrn W. übernehmen würde. Dies alles habe die Beschwerdegegnerin geäußert, obwohl für die häusliche
Pflege des Herrn W. eine ärztliche Verordnung vorgelegen habe und ein Entlassungstermin aus dem Krankenhaus bereits festgesetzt
gewesen sei. Frau W. habe die Aussagen von Frau C. "direkt nach den Gesprächen protokolliert". In der eidesstattlichen Versicherung
von Frau W. vom 05.04.2011 heißt es unter anderem:
"2. Am 20.10.2010 führte ich ... jeweils vormittags und nachmittags ein Telefonat mit Frau J. C. von der BARMER GEK, um die
Erstattung der Kosten für die Intensivpflege meines Ehemannes durch die Krankenkasse zu klären.
3. Im Rahmen dieses Gespräches riet mir Frau C. von einer Intensivpflege durch den Pflegedienst der Z... GmbH zu Hause dringend
ab.
4. Während des Telefonats am 20.10.2010 nachmittags äußerte Frau C., dass der Pflegedienst der Z... GmbH wahrscheinlich nur
in einer Stadt in Deutschland bekannt sei. Der Pflegedienst der Z... GmbH sei zudem zu teuer für die Beatmung. Im selben Telefonat
äußerte Frau C. auch, dass dieser Pflegedienst nur das Geld mitnehmen wolle. Für mich hörte mich das so an, als ob Frau C...
die Z... GmbH mit gegenüber als geldgierig darstellen wolle.
... ."
Die Beschwerdeführerin ist der Auffassung, ein Anordnungsanspruch sei gegeben. Sie habe gegen die Beschwerdegegnerin einen
Anspruch auf Unterlassung der getätigten Aussagen, weil diese einen Verstoß sowohl gegen das GWB als auch gegen das Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb darstellten. Darüber hinaus folge ein Anordnungsanspruch aus §
1004 Bürgerliches Gesetzbuch (
BGB) analog, weil das Verhalten der Beschwerdegegnerin einen Eingriff in den eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb der
Beschwerdeführerin darstelle. Frau W. habe eine eidesstattliche Versicherung über die Aussagen von Frau C. abgegeben und somit
glaubhaft gemacht, dass Frau C. tatsächlich die für die Beschwerdeführerin geschäftsschädigenden Äußerungen gegenüber einem
Dritten abgegeben habe. Etwaige Verzerrungen des erfassten Sinnes dieser Äußerungen durch Unzulänglichkeiten des Erinnerungsvermögens
von Frau W. seien nicht ersichtlich. Demgegenüber habe die Beschwerdegegnerin die angeblichen Äußerungen ihrer Mitarbeiterin
C. bislang nicht glaubhaft gemacht. Insbesondere fehle es insoweit an einer eidesstattlichen Versicherung von Frau C.. Der
Anordnungsgrund ergebe sich aus der bestehenden Wiederholungsgefahr. Denn es sei täglich zu erwarten, dass die Beschwerdegegnerin
weiterhin versuchen werde, ihre Versicherten von einer Beauftragung der Beschwerdeführerin abzuhalten. Dann aber wären bei
mehrfacher Wiederholung solcher Verhaltensweisen durch die Beschwerdegegnerin Umsatzeinbußen der Beschwerdeführerin zu befürchten,
deren Umfang eine ernstliche Gefahr für ihre geschäftliche Grundlage bedeuten würde.
Die Beschwerdeführerin beantragt,
die Beschwerdegegnerin unter Aufhebung des Beschlusses des Sozialgerichts Dresden vom 1. November 2010 zu verpflichten,
"1. es zu unterlassen, gegenüber ihren Versicherten in irgendeiner Form zu behaupten, die Beschwerdeführerin sei zu teuer
oder die Beschwerdeführerin sei ausschließlich auf ihren finanziellen Vorteil bedacht.
2. es zu unterlassen, die Beschwerdeführerin dadurch in ihrer unternehmerischen Tätigkeit zu behindern, dass sie ihren Versicherten
Probleme bei der Kostenerstattung für den Fall einer Beauftragung der Beschwerdeführerin in Aussicht stellt, obwohl eine häusliche
Intensivpflege bei diesen Versicherten medizinisch indiziert ist und ärztlich festgestellt wurde.
3. im Falle jeder Zuwiderhandlung ein Zwangsgeld in Höhe von 25.000 € zu zahlen."
Die Beschwerdegegnerin beantragt,
die Beschwerde zurückzuweisen.
Sie trägt vor, die Beschwerdeführerin habe weder einen Anordnungsgrund noch einen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht. Die
Ausführungen der erstinstanzlichen Entscheidung träfen zu. Eilbedürftigkeit sei schon deshalb zu verneinen, weil die Beschwerdegegnerin
ihre Beschwerde erst am 27.05.2011 begründet habe. Im Übrigen liege zwischenzeitlich eine schriftliche Aussage der Mitarbeiterin
C. vor. Ihr sei erklärt worden, die Beschwerdegegnerin habe als Körperschaft des öffentlichen Rechts und Träger von hoheitlichen
Aufgaben kein Interesse daran, einen Prozess mit einer Falschaussage zu führen. Der Mitarbeiterin C. sei zugesichert worden,
dass sie keinerlei arbeitsrechtliche oder sonstige Konsequenzen zu erleiden hätte, wenn sie bestätigen würde, dass die ihr
in den Mund gelegten Aussagen zutreffend wiedergegeben worden seien. In einer E-Mail vom 09.06.2011 hat Frau C. ausgeführt:
"Richtig ist, dass ich Frau W. am 20.10.10 telefonisch kontaktierte. Mir ist an diesem Tag nur ein Gespräch in Erinnerung.
Ein weiteres Gespräch führte ich mit ihr am 21.10.10 gegen 15.00 Uhr am Nachmittag.
1. Vorwurf: ...Pflegedienst sei viel zu teuer für die Beatmung...
Erklärung: Dieser Satz ist von mir zu keinem Zeitpunkt des Gesprächs geäußert worden. Im Gegenteil habe ich Frau W. informiert,
dass dieser Pflegedienst für die Intensivpflege akzeptiert werden kann und Vertragsregelungen in Arbeit sind.
2. Vorwurf: ...bis finanzielle Seite geklärt, bleibt Ehemann im Krankenhaus...
Erklärung: Ich habe Frau W. am 20.10.10 telefonisch erklärt, dass noch keine MDK-Entscheidung vorliegt und es evtl. sinnvoll
wäre mit der KH-Entlassung noch ein paar Tage zu warten, eben aus o.g. Grund. Eine Anordnung, Herrn W. bis zur MDK-Entscheidung
im Krankenhaus zu belassen kann ich als Mitarbeiter der Pflegeabteilung gar nicht geben. Diese obliegt den Ärzten im Uniklinikum
D. allein. Über den Entlassungstermin und medizinische Unterlagenbereitstellung für den MGK gab es am 08.10.10 ein Gespräch
mit der Ärztin Frau D. die (eigentl. Entlassung am 20.10.10 geplant gewesen).
3. Vorwurf: ...Pflegedienst wolle nur das Geld mitnehmen...
Erklärung: Richtig ist, dass ich Frau W. am 21.10.10 gegen 15.00 Uhr anrief, um ihr die Entscheidung des MDK (Ablehnung Intensivpflege)
mitzuteilen. Ich habe sie darauf hingewiesen, dass sie selbstverständlich in Widerspruch gehen kann. Sollte der MDK erneut
negativ entscheiden, kommen hohe Kosten auf sie zu, denn der Pflegedienst wird die Rechnung dann privat an sie stellen, da
er seine Leistung ja auch bezahlt haben möchte. (Frau W. fragte nicht nach. Das Gespräch war schnell beendet.)
4. Vorwurf: ...intensiv von häuslicher Pflege abgeraten...
Erklärung: Diese Darstellung ist falsch. Ich habe Frau W. von der häuslichen Pflege nicht abgeraten, da ich wusste, dass Frau
W. keine Hospizpflege oder Pflegeheim für ihren Ehemann wollte. Ich sah es als fair an im Rahmen meiner Beratungspflicht Frau
W. darauf hinzuweisen, das die häusliche Pflege dahingehend risikobehaftet ist, als die Zusage von uns am 21.10.10 nicht gegeben
werden konnte."
Die Beschwerdegegnerin führt weiter aus, die Mitarbeiterin C. könne jederzeit als Zeugin geladen werden. Sie sei auch bereit,
ihre Aussage mit einer eidesstattlichen Versicherung zu bekräftigen.
Bereits mit Schreiben vom 26.10.2010 hatte Frau C. hausintern Folgendes erklärt:
"dass ich zu keiner Zeit im telefonischen Gespräch mit Frau W. am 19.10.2010 und 21.10.2010 die drei Behauptungen der Unterlassungserklärung
ausgesprochen habe.
Zu keiner Zeit habe ich mich negativ zum Pflegedienst Z. GmbH und dessen Pflegekompetenz geäußert. Die Gespräche wurden immer
in einem freundlichen, sachlichen und ruhigen Ton geführt, was mehrere Kolleginnen bezeugen können. Aufgrund von Befangenheit
meinerseits werde ich den Leistungsfall W. nicht mehr betreuen."
Am 20.04.2011 hat die Beschwerdeführerin unter dem Aktenzeichen ... Kart Klage beim Landgericht (LG) B. erhoben und folgende
Anträge angekündigt:
"1. Die Beklagte wird verurteilt, es zu unterlassen, gegenüber ihren Versicherten zu behaupten, die Klägerin sei zu teuer
oder die Klägerin sei ausschließlich auf ihren finanziellen Vorteil bedacht.
2. Die Beklagte wird verurteilt, es zu unterlassen, die Klägerin dadurch in ihrer unternehmerischen Tätigkeit zu behindern,
dass sie ihren Versicherten Probleme bei der Kostenerstattung für den Fall einer Beauftragung der Klägerin in Aussicht stellt,
obwohl eine häusliche Intensivpflege bei diesen Versicherten medizinisch indiziert ist und ärztlich festgestellt wurde.
3. Der Beklagten wird für jeden Fall der Zuwiderhandlung ein vom Gericht festzusetzendes Ordnungsgeld bis zu 250.000,00 Euro,
ersatzweise Ordnungshaft, oder Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, wobei die Ordnungshaft an den jeweiligen gesetzlichen Vertretern
der Beklagten zu vollziehen ist, angedroht."
Insoweit trägt die Beschwerdeführerin vor, die Aufspaltung der Zuständigkeiten zwischen der Sozialgerichtsbarkeit im Eilverfahren
und der Zivilgerichtsbarkeit im Hauptsacheverfahren folge aus dem Umstand, dass die Zuständigkeit in Kartellsachen mit der
Änderung des §
51 Abs.
3 Sozialgerichtsgesetz (
SGG) durch das Arzneimittelneuordnungsgesetz (AMNOG) erst zum 01.01.2011 auf die Zivilgerichte übergegangen sei (Art. 12 Abs.
1 AMNOG). In bereits vor diesem Zuständigkeitswechsel anhängigen Verfahren bleibe die bisherige Zuständigkeit bestehen. Es
liege daher kein Fall doppelter Rechtshängigkeit im Sinne des §
261 Abs.
3 Nr.
1 Zivilprozessordnung (
ZPO) in unterschiedlichen Rechtswegen (§
17 Abs.
1 Satz 2
Gerichtsverfassungsgesetz [GVG]) vor, zumal die vor dem LG B. gestellten Anträge hinsichtlich der Zwangsgeldandrohung auch nicht mit dem vorliegenden
Verfahren übereinstimmten und somit im Sinne des doppelten Streitgegenstandbegriffs bereits das Vorliegen eines identischen
Streitgegenstands nicht gegeben sei.
Dem Senat haben die Verwaltungsakte der Beschwerdegegnerin sowie die Gerichtsakten beider Rechtszüge vorgelegen.
II. 1. Die Beschwerde ist zulässig. Ein Fall doppelter Rechtshängigkeit gemäß §
261 Abs.
3 Nr.
1 ZPO in Verbindung mit §
17 Abs.
1 Satz 2
GVG liegt nicht vor. Denn selbst wenn man die Auffassung vertreten sollte, es handele sich vorliegend um eine Streitigkeit in
einem Verfahren nach dem Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen, die Rechtsbeziehungen nach §
69 SGB V betrifft, bleibt für das Verfahren auf Erlass einer einstweiligen Anordnung die Zuständigkeit der Sozialgerichtsbarkeit über
den 31.12.2010 hinaus bestehen. Denn §
51 Abs.
3 SGG ist erst am 01.01.2011 in Kraft getreten (Art. 12 Abs. 1 AMNOG). Die Erhebung der Klage durch die Beschwerdeführerin beim LG B. lässt die Zuständigkeit der Sozialgerichtsbarkeit
für das Eilverfahren unberührt.
2. Die Beschwerde ist auch überwiegend begründet.
Insoweit liegen Anordnungsanspruch (a) und Anordnungsgrund (b) vor.
Das Bestehen eines Anordnungsanspruchs und das Vorliegen eines Anordnungsgrundes sind erforderlich (§
86 b Abs.
2 Satz 2
SGG in Verbindung mit §
920 Abs.
2 ZPO). Der Anordnungsanspruch bezieht sich auf den geltend gemachten materiellen Anspruch, für den vorläufiger Rechtschutz begehrt
wird. Die erforderliche Dringlichkeit betrifft den Anordnungsgrund. Die Tatsachen, die den Anordnungsgrund und den Anordnungsanspruch
begründen sollen, sind darzulegen und glaubhaft zu machen (§ 86 b Abs. 2 Satz 4 in Verbindung mit §
920 Abs.
2 ZPO). Diese allgemeinen Anforderungen sind verfassungsrechtlich unbedenklich (Bundesverfassungsgericht [BVerfG], Beschluss vom
25.10.1988 - 2 BvR 745/88 - BVerfGE 79, 69, 74 f.).
Sinn und Zweck des einstweiligen Rechtsschutzverfahrens liegen in der Sicherung der Entscheidungsfähigkeit und der prozessualen
Lage, um eine endgültige Rechtsverwirklichung im Hauptsacheprozess zu ermöglichen. Es will nicht anderes als allein wegen
der Zeitdimension der Rechtserkenntnis und der Rechtsdurchsetzung im Hauptsacheverfahren eine zukünftige oder gegenwärtige
prozessuale Rechtsstellung vor zeitüberholenden Entwicklungen sichern und irreparable Folgen ausschließen und der Schaffung
vollendeter Tatsachen vorbeugen, die auch dann nicht mehr rückgängig gemacht werden können, wenn sich die angefochtene Verwaltungsentscheidung
im Nachhinein als rechtswidrig erweist. Hingegen dient das vorläufige Rechtsschutzverfahren nicht dazu, gleichsam unter Umgehung
des für die Hauptsache zuständigen Gerichts und unter Abkürzung dieses Verfahrens, geltend gemachte materielle Rechtspositionen
vorab zu realisieren.
Bei der Auslegung und Anwendung der Regelungen des vorläufigen Rechtsschutzes sind die Gerichte gehalten, der besonderen Bedeutung
der jeweils betroffenen Grundrechte und den Erfordernissen eines effektiven Rechtsschutzes Rechnung zu tragen. Die Gewährleistung
effektiven Rechtsschutzes nach Art.
19 Abs.
4 Grundgesetz (
GG) verlangt grundsätzlich die Möglichkeit eines Eilverfahrens, wenn ohne sie dem Betroffenen eine erhebliche, über Randbereiche
hinausgehende Verletzung in seinen Rechten droht, die durch die Entscheidung in der Hauptsache nicht mehr beseitigt werden
kann (vgl. BVerfG Beschluss vom 25.10.1988 - 2 BvR 745/88 - BVerfGE 79, 69, 74; Beschluss vom 16.05.1995 - 1 BvR 1087/91 - BVerfGE 93, 1, 13 f.). Dies gilt sowohl für Anfechtungs- als auch für Vornahmesachen. Hierbei dürfen die Entscheidungen der Gerichte grundsätzlich
sowohl auf eine Folgenabwägung wie auch auf eine summarische Prüfung der Erfolgsaussichten in der Hauptsache gestützt werden.
Jedoch stellt Art.
19 Abs.
4 GG besondere Anforderungen an die Ausgestaltung des Eilverfahrens, wenn ohne die Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes schwere
und unzumutbare, anders nicht abwendbare Beeinträchtigungen entstehen können, die durch das Hauptsacheverfahren nicht mehr
zu beseitigen wären. Je schwerer die Belastungen des Betroffenen wiegen, die mit der Versagung vorläufigen Rechtsschutzes
verbunden sind, umso weniger darf das Interesse an einer vorläufigen Regelung oder Sicherung der geltend gemachten Rechtsposition
zurückgestellt werden. Art.
19 Abs.
4 GG verlangt auch bei Vornahmesachen jedenfalls dann vorläufigen Rechtsschutz, wenn ohne ihn schwere und unzumutbare, anders
nicht abwendbare Nachteile entstünden, zu deren nachträglicher Beseitigung die Entscheidung in der Hauptsache nicht mehr in
der Lage wäre (BVerfG, Beschluss vom 25.10.1988 - 2 BvR 745/88 - BVerfGE 79, 69, 74; Urteil vom 14.05.1996 - 2 BvR 1516/93 - 94, 166, 216). Die Gerichte sind, wenn sie ihre Entscheidung nicht an einer Abwägung der widerstreitenden Interessen, sondern
an den Erfolgsaussichten in der Hauptsache orientieren, in solchen Fällen gemäß Art.
19 Abs.
4 Satz 1
GG gehalten, die Versagung vorläufigen Rechtsschutzes auf eine eingehende Prüfung der Sach- und Rechtslage zu stützen. Dies
bedeutet auch, dass die Prüfung der Erfolgsaussichten in der Hauptsache Fragen des Grundrechtsschutzes einbeziehen muss, wenn
dazu Anlass besteht (BVerfG, Kammerbeschluss vom 25.07.1996 - 1 BvR 638/96 - NVwZ 1997, 479, 480). Ist dem Gericht eine vollständige Aufklärung der Sach- und Rechtslage im Eilverfahren nicht möglich, so ist anhand
einer Folgenabwägung zu entscheiden. Auch in diesem Fall sind die grundrechtlichen Belange des Antragstellers umfassend in
die Abwägung einzustellen. Die Gerichte müssen sich schützend und fördernd vor die Grundrechte des Einzelnen stellen. Eine
Verletzung dieser grundrechtlichen Gewährleistung, auch wenn sie nur möglich erscheint oder nur zeitweilig andauert, haben
die Gerichte zu verhindern (BVerfG, Kammerbeschluss vom 25.022009 - 1 BvR 120/09 - NZS 2009, 674, 675).
a) Die Beschwerdeführerin hat einen Anordnungsanspruch; die Tatsachen hierfür hat sie dargelegt und glaubhaft gemacht.
Ihr stehen die im Tenor aufgeführten Unterlassungsansprüche gegen die Beschwerdegegnerin zu.
Der Rechtsverfolgung der Beschwerdeführerin im Hauptsacheverfahren mittels strafbewehrter vorbeugender Unterlassungsklage
kann das Rechtsschutzbedürfnis nicht versagt werden. Denn diesem Unterlassungsbegehren liegt hier ein qualifiziertes Rechtsschutzinteresse
(siehe zu dieser Voraussetzung bei Unterlassungsklagen BSG, Urteil vom 15.11.1995 - 6 RKa 17/95 - juris Rn. 15; Landessozialgericht [LSG] Baden-Württemberg, Urteil vom 09.12.2008 - L 11 KR 776/07 - juris Rn. 36) zu Grunde. Eine Wiederholungsgefahr dergestalt, dass die Beschwerdegegnerin auch weitere bei ihr Versicherte
mit Äußerungen konfrontieren wird, die sich auf die Preisgestaltung der Beschwerdeführerin als Leistungserbringerin beziehen,
kann nicht verneint werden. Denn auf das Schreiben der Beschwerdeführerin vom 25.10.2010 hin hat die Beschwerdegegnerin nicht
die verlangte strafbewehrte Unterlassungs- und Verpflichtungserklärung abgegeben, sondern unter dem 28.10.2010 lediglich mitgeteilt,
es liege ihr fern zu behaupten, dass die Beschwerdeführerin wahrscheinlich nur in einer Stadt in Deutschland bekannt sei,
sie viel zu teuer für die Beatmung sei und sie nur das Geld mitnehmen wolle.
Der Beschwerdeführerin steht ein öffentlich-rechtlicher Unterlassungsanspruch gegen die Beschwerdegegnerin zu.
aa) Dieser Anspruch folgt zum einen aus der Befugnis der Beschwerdeführerin zur Teilhabe an der Versorgung nach dem
SGB V. Ausweislich des Versorgungsvertrages nach den §§
132,
132 a SGB V zwischen der Beschwerdeführerin und den Rechtsvorgängern der Beschwerdegegnerin vom 20.09.2001 ist die Beschwerdeführerin
zur Erbringung von Leistungen gemäß §
37 Abs.
1 und
2 SGB V berechtigt (§
1 Buchst. a und b dieses Vertrages). Verträge nach den §§
132,
132 a SGB V sind öffentlich-rechtlicher Natur (siehe nur Axer/Rixen in Becker/Kingreen,
SGB V, 2. Auflage, §
132 Rn. 5). Der sich aus diesem öffentlich-rechtlichen Rechtsverhältnis ergebende Anspruch auf Teilhabe an der Versorgung nach
dem
SGB V beinhaltet, dass die Krankenkassen bei Einwirkungen auf das Leistungsgeschehen den vom Gesetzgeber vorgegebenen Ordnungsrahmen
einhalten und das Diskriminierungsverbot wahren müssen. Dies folgt aus den Grundrechten der Leistungserbringer aus Art.
12 Abs.
1 und Art.
3 Abs.
1 GG (siehe zum Ganzen BSG, Urteil vom 10.03.2010 - SozR 4-2500 § 126 Nr. 2 Rn. 29). Den Krankenkassen ist es deshalb untersagt, die Voraussetzungen für die Teilhabe an der Versorgung durch die
gesetzliche Krankenversicherung in einer vom Gesetzgeber nicht vorgezeichneten Weise zulasten einzelner Marktteilnehmer zu
ändern und andere hierdurch zu begünstigen.
Die Beschwerdeführerin hat glaubhaft gemacht, dass die Mitarbeiterin der Beschwerdegegnerin C. gegenüber Frau W. geäußert
hat, die Beschwerdeführerin sei zu teuer und wolle nur das Geld mitnehmen.
Eine Tatsache ist dann als glaubhaft anzusehen, wenn ihr Vorliegen nach dem Ergebnis der Ermittlungen, die sich auf sämtliche
erreichbaren Beweismittel erstrecken sollen, überwiegend wahrscheinlich ist (§ 23 Abs. 1 Satz 2 Zehntes Buch Sozialgesetzbuch).
Glaubhaftmachung bedeutet das Dartun überwiegender Wahrscheinlichkeit, das heißt der guten Möglichkeit, dass der Vorgang sich
so zugetragen hat, wobei durchaus gewisse Zweifel bestehen bleiben können. Es genügt, wenn bei mehreren ernstlich in Betracht
zu ziehenden Möglichkeiten das Vorliegen einer davon relativ am wahrscheinlichsten ist, weil nach Gesamtwürdigung aller Umstände
besonders viel für diese Möglichkeit spricht; von mehreren ernstlich in Betracht zu ziehenden Sachverhaltsvarianten muss den
übrigen gegenüber einer das Übergewicht zukommen (BSG, Urteil vom 08.08.2001 - B 9 V 23/01 B - SozR 3-3900 § 15 Nr. 4 S. 14f.).
Zwar ist auch im sozialgerichtlichen Eilverfahren eine Beweisaufnahme nicht ausgeschlossen. Hierbei ist aber zu bedenken,
dass sich aus der Eilbedürftigkeit der Sache trotz des Amtsermittlungsgrundsatzes Einschränkungen an die Anforderungen für
Sachverhaltsermittlungen ergeben; diese sind umso höher, je eilbedürftiger die Sache ist (Sächsisches LSG, Beschluss vom 01.08.2005
- L 3 B 94/05 AS-ER - juris Rn. 34). Unter Beachtung dieser Grundsätze kommt in Anbetracht der drohenden Wiederholungsgefahr die Einvernahme
von Frau W. und Frau C. als Zeuginnen im Eilverfahren nicht in Betracht. Sie bleibt dem Hauptsacheverfahren vorbehalten.
Unter Beachtung dieser Maßstäbe erscheint es dem Senat glaubhaft, dass die Mitarbeiterin der Beschwerdegegnerin C. gegenüber
Frau W. geäußert hat, die Beschwerdeführerin sei zu teuer und wolle nur das Geld mitnehmen. Hierfür spricht zunächst der Umstand,
dass die Beschwerdeführerin im Beschwerdeverfahren die eidesstattliche Versicherung von Frau W. vom 05.04.2011 vorgelegt hat,
während die Beschwerdegegnerin keine eidesstattliche Versicherung, sondern nur die Stellungnahme vom 26.10.2010 und den Ausdruck
der E-Mail ihrer Mitarbeiterin vom 09.06.2011 vorgelegt hat. Zwar ist auch die Abschrift einer Urkunde als Mittel der Glaubhaftmachung
zuzulassen (siehe Bundesgerichtshof, Beschluss vom 11.09.2003 - IX ZB 37/03 - NJW 2003, 3558 [3559]), so dass Entsprechendes für die Stellungnahme und den Ausdruck einer E-Mail zu gelten hat, jedoch ist insoweit von
Bedeutung, dass die zeitnahen Angaben von Frau W. deutlich detaillierter sind als diejenigen von Frau C.. Dies mag auch an
der größeren Betroffenheit als Ehefrau des Versicherten gelegen haben. Ausschlaggebend erscheint dem Senat aber, dass kein
Grund erkennbar ist, warum Frau W. die von ihr präzise wiedergegebenen Aussagen von Frau C. erfunden haben sollte. Ein Vorteil
war und ist für sie damit nicht verbunden. Darüber hinaus sind die von Frau W. niedergelegten Formulierungen plakativ, was
für ihre Authentizität spricht ("für die Beatmung zu teuer", "wolle nur das Geld mitnehmen"). Anhaltspunkte dafür, diese Formulierungen
könnten in einem völlig anderen Sinnzusammenhang gestanden haben, drängen sich bei dieser Sachlage für den Senat nicht auf.
Der Beschwerdegegnerin als gesetzlicher Krankenkasse ist es im Leistungserbringungsrecht nicht gestattet, einen etwaigen Streit
über ihre Leistungspflicht unmittelbar mit ihrem Versicherten auszutragen (siehe nur BSG, Urteil vom 09.10.2001 - B 1 KR 6/01 R - SozR 3-2500 § 13 Nr. 25 S. 121). Ihr kann es deshalb auch nicht gestattet sein, sich in Bezug auf Fragen der Preisgestaltung
der zu erbringenden Sachleistungen unmittelbar an ihre Versicherten zu wenden. Das aber hat die Beschwerdegegnerin nach dem
glaubhaften Vortrag von Frau W. getan, indem sie ihr gegenüber zum Ausdruck gebracht hat, die Beschwerdeführerin sei zu teuer
und wolle nur das Geld mitnehmen. Die Beschwerdegegnerin hat dadurch unmittelbar gegenüber einem Versicherten eine rufschädigende
Behauptung in Bezug auf einen Leistungserbringer - die Beschwerdeführerin - aufgestellt. Darin liegt eine diskriminierende
Äußerung, welche die Teilhabe der Beschwerdeführerin an der Versorgung nach dem
SGB V in rechtswidriger Weise beeinträchtigt.
Durch diese Behauptungen stellt die Beschwerdegegnerin ihren Versicherten zugleich ungerechtfertigte Probleme bei der Kostenerstattung
in Aussicht und behindert die Beschwerdeführerin in ihrer unternehmerischen Tätigkeit.
bb) Zum anderen hat die Beschwerdeführerin einen öffentlich-rechtlichen Unterlassungsanspruch gegen die Beschwerdegegnerin
aus §
1004 BGB analog. Gemäß §
69 Abs.
1 Satz 1 und
3 SGB V gelten für die Rechtsbeziehungen der Krankenkassen zu Leistungserbringern die Vorschriften des
BGB entsprechend, soweit sie mit den Vorgaben des §
70 SGB V und den übrigen Aufgaben und Pflichten der Beteiligten nach dem Vierten Kapitel des
SGB V vereinbar sind. Materiell-rechtlich beruht der Unterlassungsanspruch auf einem allgemeinen, aus §
1004 Abs.
1 BGB abzuleitenden Rechtsgrundsatz, dass der Inhaber eines Rechts, sofern ein Eingriff in ein absolutes Recht oder ein ansonsten
geschütztes Rechtsgut droht, die Unterlassung des Eingriffs verlangen kann, wenn er nicht zu dessen Duldung verpflichtet ist.
Auch die Bedrohung durch öffentlich-rechtliche Normen geschützter Rechtspositionen kann einen öffentlich-rechtlichen Anspruch
auslösen. Voraussetzung für die Begründetheit eines öffentlich-rechtlichen Unterlassungsanspruchs ist danach zum einen eine
durch öffentlich-rechtliche Vorschriften begründete und im Verhältnis zu anderen Rechtsträgern geschützte Rechtsposition,
zum anderen das Drohen eines Eingriffs in diese Position (vgl. zum Ganzen BSG, Urteil vom 15.11.1995 - 6 RKa 17/95 - juris Rn. 16; LSG Baden-Württemberg, Urteil vom 09.12.2008 - L 11 KR 776/07 - juris Rn. 37).
Die geschützte Rechtsposition der Beschwerdeführerin auf diskriminierungsfreie Teilhabe an der Leistungserbringung ergibt
sich aus dem öffentlich-rechtlichen Versorgungsvertrag nach den §§
132,
132 a SGB V vom 20.09.2001. Dieses Recht ist Bestandteil ihres eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetriebes (vgl. zu diesem Begriff
Sprau in Palandt,
BGB, 65. Auflage, §
823 Rn. 126-128). Es wird durch die Äußerungen der Mitarbeiterin der Beschwerdegegnerin C. beeinträchtigt. Weitere entsprechende
Äußerungen der Beschwerdegegnerin bedeuteten einen drohenden Eingriff in diese Position.
cc) Dahinstehen kann nach alledem, ob die Beschwerdegegnerin auch gegen Bestimmungen des GWB und des UWG verstoßen hat.
b) Ein Anordnungsgrund ist ebenfalls zu bejahen.
Die Wiederholungsgefahr wurde schon im Zusammenhang mit der Prüfung des qualifizierten Rechtsschutzbedürfnisses einer vorbeugenden
Unterlassungsklage bejaht. Hier gilt nichts anderes. Die Vorgehensweise der Beschwerdegegnerin gegenüber ihren Versicherten
stellt eine eklatante, grob rechtswidrige Verletzung von eigenen, öffentlich-rechtlich auferlegten Pflichten in einer die
gesetzliche Krankenversicherung prägenden gesetzgeberischen Strukturentscheidung dar. Die Verhinderung weiterer Rechtsgutverletzungen
dieser Art beinhaltet schon für sich genommen einen Anordnungsgrund.
3. Die Beschwerde ist unbegründet, soweit mit ihr die unmittelbare Verpflichtung begehrt wird, dass die Beschwerdegegnerin
für jeden Fall der Zuwiderhandlung ein Zwangsgeld in Höhe von 25.000,00 EUR zu zahlen hat. Gemäß §
86 b Abs.
2 Satz 4
SGG in Verbindung mit §§
928,
890 Abs.
2 ZPO bedarf es insoweit zunächst der Androhung des entsprechenden Zwangsgeldes. Die Androhung der ersatzweisen Ordnungshaft folgt
aus §
890 Abs.
1 und
2 ZPO.
Die Streitwertfestsetzung folgt aus §
197 a Abs.
1 Satz 1 Halbsatz 1
SGG in Verbindung mit §
63 Abs.
2 Satz 1, § 53 Abs. 3 Nr. 4, § 52 Abs. 2 und § 47 Abs. 1 Gerichtskostengesetz (GKG). Da die beiden Sachverhalte, die unter II und III des Tenors in Bezug genommen werden, in unmittelbarem Zusammenhang miteinander
stehen, und der Sach- und Streitstand für die Bestimmung des Streitwerts keine genügenden Anhaltspunkte bietet, ist von einem
Streitwert von insgesamt 5.000,00 EUR auszugehen. Entsprechendes gilt auch für das erstinstanzliche Verfahren, weil auch die
dort anhängig gewesenen Äußerungen in unmittelbarem Zusammenhang standen. Demgemäß war der Streitwert für das erstinstanzliche
Verfahren nach § 63 Abs. 3 Satz 1 GKG zu ändern. Da die Anordnungen nur der vorläufigen Sicherung der Begehren der Beschwerdeführerin dienen sollen, ist der Auffangstreitwert
für beide Rechtszüge um die Hälfte zu reduzieren (vgl. insoweit Sächsisches LSG, Beschluss vom 02.03.2011 - L 1 KR 177/10 B ER - juris Rn. 68).
Diese Entscheidung ist nicht mit der Beschwerde zum Bundessozialgericht anfechtbar (§
177 SGG).